La création du droit par le juge

Extraits

[...] La règle va s'imposer aux parties dans le litige. Mais, et c'est là que l'article 5 intervient, cette règle ne pourra que régir le cas particulier d'espèce. Elle ne saurait avoir une portée qui dépasse ce litige-là, et prétendre régir d'une façon obligatoire d'autres litiges que celui-là. Ainsi, la prohibition des arrêts de règlement est le complément, sous forme de limite, de l'exigence de création posée par l'interdiction du déni de justice. Cette limitation au cas particulier de la portée d'une règle créée par le juge non seulement assure la cohérence dans l'exercice du pouvoir de juger, mais encore assure la cohérence dans la procédure par laquelle s'exerce ce pouvoir de juger. [...]

[...] Cela dit, il ne faut pas oublier que tous les auteurs ne sont pas d'accord sur la qualification de source de droit pour définir la jurisprudence. Si on part du principe que cette qualification n'est pas applicable, il est évident que la jurisprudence ne possède aucune place au sein de la hiérarchie des normes. Aucune réponse ne peut donc être apportée à la question de savoir si la jurisprudence doit s'inscrire dans cette pyramide mais il semble qu'elle s'y inscrive logiquement par la pratique. [...]

[...] Selon François Terré, on peut considérer que constitue un arrêt de principe, un arrêt contenant un principe d'application générale appelé à régir d'autre cas analogues Le juge ne créera donc du droit que dans des arrêts de principe, les arrêts d'espèce exprimant parfaitement sa mission première d'être la bouche parlante de la loi Au niveau européen, les arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme n'ont en principe aucune force contraignante pour les Etats non parties à l'instance mais ces derniers l'appliquent spontanément, ce qui donne à ces décisions un certain poids non négligeable, en ce que les juges y interprètent régulièrement des notions très importantes et adaptent le droit européen sur certains points en fonction de la formation ou non d'un nouveau consensus au sein de l'Europe. A travers cette controverse sur le fait de qualifier ou non la jurisprudence de source de droit, on sent bien que cette question récurrente doit plutôt obtenir une réponse positive. Quoi qu'il en soit, si elle l'est vraiment, il est évident que ce n'est pas une source équivalente aux autres, du fait déjà qu'elle appelle beaucoup de discussion sur sa qualité mais également en ce qu'elle est quelque peu particulière par rapport aux autres règles de droit. [...]

[...] Deux mouvements sont alors visibles à l'heure actuelle : d'un côté, le législateur, certainement conscient de cette prise de liberté par les juges, récupère certains domaines où la jurisprudence avait pu être très, voire peut-être trop, prolixe. D'un autre côté, on constate en d'autres domaines, une impressionnante croissance du contentieux qu'on appelle l'« explosion judiciaire Il existe donc bien une réelle confrontation entre la loi et la jurisprudence. En effet, la loi ne peut évidemment pas tout régler : parfois obscure, elle est souvent incomplète et devient progressivement obsolète. Il faut donc, comme on l'a dit, l'interpréter, la compléter, l'adapter. Comme l'a montré Pierre Hébraud, la jurisprudence puise sa force dans la mission même du juge[17]. [...]

[...] Le pragmatisme des codificateurs et la modestie du législateur qu'ils prônaient et auquel se réfère le discours préliminaire au Code civil expliquent que, sachant que la loi ne pouvait pas être infaillible et parfaite, ils ont prévu ses défaillances et ses insuffisances. Pour cela, le juge est une source complémentaire absolument indispensable. Il devra, par l'interprétation créatrice, formuler une règle nouvelle afin de trancher le cas d'espèce. Mais la solution qu'il dégage alors, de ses propres forces et sur application de l'article 4 du Code civil, est nécessairement une norme individuelle. [...]