Une source formelle du droit, c'est-à-dire une règle abstraite générale, hypothétique peut-elle sortir des décisions particulières du juge qui sont individuelles, concrètes et catégoriques ? Le juge n'est-il que la bouche de la loi, ou a-t-il le pouvoir de créer du droit, c'est-à-dire d'établir des règles de portée générale et obligatoire ? Répondre à cette question revient finalement à s'interroger sur la définition du rôle du juge et sur la créativité jurisprudentielle, c'est-à-dire le degré selon lesquels les décisions du juge sont dictées ou non par le système normatif. L'intérêt de la question n'est pas purement normatif, puisqu'il fonde la distinction entre les systèmes de droit romaniste, dits de civil law, des pays de common law.
Ainsi, tandis que les pays de civil law ont construit leur système autour du législateur, ne laissant au juge que la possibilité d'appliquer à des situations particulières la loi générale, les pays dit de common law se sont construits autour des décisions de justice et reconnaissent à la jurisprudence le rôle premier dans la création de droit (I). Les évolutions récentes du droit français ont vu le juge s'émanciper de la tutelle juridique et se constituer un pouvoir jurisprudentiel de fait, un pouvoir qui reste limité et encadré par la loi, ne permettant pas au juge français de devenir l'équivalent du juge anglo-saxon (II). S'il existe des différences au sein des deux systèmes juridiques, globalement elles ne sont pas fondamentales en ce qui concerne le traitement du sujet. C'est pourquoi la dissertation se concentre sur l'analyse comparative des droits anglais et français au regard de la question de la créativité jurisprudentielle du juge
[...] En outre, les jugements devaient être motivés et un tribunal de cassation, chargé de veiller à ce que les juges ne violent pas la loi qu'ils sont censés appliquer, est institué. Ce tribunal était considéré comme un policier, désigné par le pouvoir législatif pour surveiller l'autorité judiciaire. Les failles de ce système sont nombreuses. Non seulement cet appel du juge au législateur viole la séparation des pouvoirs, puisqu'en interprétant le litige de telle ou telle façon, le législateur tranchait en réalité le litige, mais le recours abusif des juges au législateur entravait la bonne marche de la justice. [...]
[...] Enel sont clairement d'origine jurisprudentielle. Par le recours à la théorie des pouvoirs implicites elle va étendre la compétence communautaire en mettant en avant le parallélisme des compétences internes explicitement attribuées par le traité et des compétences externes dans l'arrêt AETR du 31 mars 1971. Le principe de reconnaissance mutuelle (CJCE 20 février 1979 Rewe Zentral)selon lequel tout produit légalement fabriqué et commercialisé dans un des Etats membres doit être librement admis dans tout autre Etat membre est aussi de nature prétorienne. [...]
[...] Tandis que certains tendent à assurer une certaine cohésion de l'ordre juridique, d'autres se rattachent à des valeurs morales ou d'équité[28]. Apparu en droit international, leur importance s'affirme en droit interne public, par un arrêt du Conseil d'Etat qui consacre le principe du droit de la défense[29], puis au début des années 70 en droit privé La CJCE consacre les droits fondamentaux de la CEDH en tant que principe généraux du droit communautaire (Nold, CJCE 1974) Loi de finances qui suit l'architecture de la LOLF Ainsi le conseil d'Etat consacre l'interdiction de résilier un contrat de travail en raison de la situation familiale du salarié (CE 27 mars 2000, Mme Brodbeck), ainsi que la subordination de toute modification des éléments essentiels du contrat de travail à l'accord des parties (CE Ass juin 2001, Berthon) Dans La jurisprudence combattue par la loi, Philippe Malaurie Le 17 novembre 2000, la Cour de cassation, réunie en assemblée plénière, casse l'arrêt de la cour d'appel de d'Orléans en reconnaissant le droit à réclamer réparation du fait des préjudice causés par sa naissance. [...]
[...] Le juge de la common law, créateur de règles générales et obligatoires La jurisprudence, principale source de droit les décisions du juge anglais, une portée générale et obligatoire: la règle du précédent Dans le droit anglais, les décisions des juges restent la première source de droit, aussi bien pour faire évoluer la common law, que pour préciser le sens et la portée des textes législatifs. Le droit anglais est un case law, c'est-à-dire un droit jurisprudentiel. La règle du précédant va contribuer à faire du juge anglais un créateur de norme. [...]
[...] Le juge n'est-il que la bouche de la loi, ou a-t-il le pouvoir de créer du droit, c'est-à-dire d'établir des règles de portée générale et obligatoire ? Répondre à cette question revient finalement à s'interroger sur la définition du rôle du juge et sur la créativité jurisprudentielle, c'est-à-dire le degré selon lesquels les décisions du juge sont dictées ou non par le système normatif[3]. L'intérêt de la question n'est pas purement normatif, puisqu'il fonde la distinction entre les systèmes de droit romaniste, dits de civil law, des pays de common law. [...]
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