Le juge et le droit

Extraits

[...] Le juge et le droit De nombreux débats divisent les juristes en permanence. Mais il en existe un qui les oppose particulièrement : celui sur la jurisprudence et la place qu'il faut lui accorder. Aujourd'hui, la jurisprudence désigne l'ensemble des décisions de justice relatives à une question de justice donnée. Dans un sens plus ancien, la jurisprudence était la science du droit. Il convient alors de se demander si le juge est un véritable créateur du droit. Autrement dit, la jurisprudence peut-elle être considérée comme une source du droit ? [...]

[...] Nous allons maintenant voir que la jurisprudence est implicitement créatrice de droit. II) Le juge, créateur indirect de droit Il est impossible de nier que la jurisprudence complète le droit et donc qu'elle est source de droit. En effet, outre l'influence de la jurisprudence de la Cour de Cassation et du Conseil d'Etat, l'article 4 du Code Civil confirme le fait que le juge crée du droit. A. La Cour de Cassation et le Conseil d'Etat La jurisprudence de la Cour de Cassation et du Conseil d'Etat influe sur les décisions des autres degrés de juridiction. [...]

[...] Le juge est alors dans l'obligation d'interpréter la loi. La plupart des lois ont besoin d'être adaptées à chaque cas auquel elles s'appliquent et c'est au juge de faire coïncider ces deux éléments. L'exemple du droit du travail est probant : il s'agit d'un droit essentiellement jurisprudentiel. Nous avons donc vu que la jurisprudence et sa place divisaient profondément les juristes. Si sa reconnaissance comme source du droit n'est pas officielle et largement contestée, il n'en est pas moins qu'elle joue un rôle d'importance dans la création du droit. [...]

[...] C'est en effet au Parlement de voter les lois. Le pouvoir législatif doit être strictement séparé du pouvoir exécutif et en aucun cas le juge ne peut exercer les deux. B. La tentative avortée d'un référé législatif Dans l'ancien droit, la jurisprudence des Parlements avait une grande importance. Sous l'Ancien Régime, le Roi avait vendu le droit d'exercer des fonctions publiques notamment le droit de juger. Les juges sont cependant devenus au fil du temps très indépendants et concurrençaient largement la loi du Roi avec leurs arrêts de règlement (décisions qui comportaient des dispositions générales). [...]