« Souvent, les administrations se félicitent de l'existence de sujétions, parce qu'elles les protègent, non seulement contre les tentations mais aussi contre les critiques. Dès lors que l'Administration est soumise à des règles et qu'il existe des moyens de les lui faire observer, un certain nombre de critiques sont plus difficiles à soutenir » écrit G. Braibant.
Dans un Etat de droit, en effet, une administration apparaît d'autant plus forte qu'elle agit dans la légalité. Ainsi, même si la spécificité du droit administratif – dont on soulignera au passage l'inspiration essentiellement prétorienne – a longtemps été de ne pas être aussi fermement soumis au principe de légalité que les autres branches du droit positif, il n'en reste pas moins qu'aujourd'hui, la « sujétion » la plus importante s'imposant au droit administratif est ce principe dit de légalité, assuré par un contrôle juridictionnel assorti de sanctions.
Il n'existe plus d'actes administratifs « discrétionnaires » en tant que tels – au sens du XIXème siècle, lorsqu'on évoquait des mesures arbitraires échappant à la connaissance du juge. La progression de l'Etat de droit dans ce domaine administratif a combattu l'arbitraire, la corruption ou la négligence favorisés par les pouvoirs importants conférés à l'Administration. Cette progression politique ne pouvait se faire que grâce au droit, dont il fallait assurer le respect ; elle s'est essentiellement faite via l'œuvre du juge, qui sanctionne les éventuelles illégalités.
Pour comprendre ce système de sanction juridictionnelle des illégalités, il ne s'agit pas de déterminer si le juge peut connaître de toutes les illégalités. Ne pouvant agir de sa propre initiative, il est contraint d'attendre d'être saisi par une requête recevable ; si cette requête fait défaut, le juge ne peut opérer aucun contrôle. Il convient plutôt de s'intéresser à l'étendue et à la complexité de la notion d'illégalité, aspects divers qui justifieraient une adaptation du contrôle – et des sanctions lui étant attachées – aux différentes expressions de l'illégalité.
Le principe de la légalité, qui concerne au premier chef l'Administration du fait de l'étendue de ses attributions, exige que les actes qu'elle prend soient conformes aux normes supérieures. La doctrine a ainsi recensé quatre principaux fondements de l'illégalité : l'incompétence de l'organe administratif auteur de l'acte, le vice de forme, le détournement de pouvoir et, cas le plus classique, la violation de la loi, qui peut être relative à l'objet même de l'acte ou à ses motifs. Or, ces illégalités peuvent se révéler être d'une gravité inégale.
La véritable question est donc de déterminer si le juge doit, ou non, sanctionner toutes les illégalités constatées. Dans quelle mesure la nécessité de préserver l'efficacité administrative tempère-t-elle la sanction juridictionnelle des illégalités ? Le contrôle de la légalité doit, afin de ne pas entraver l'efficacité de l'action administrative, à la fois composer avec les exigences pratiques de l'action administrative (I) et avec le respect d'autres principes préservant un certain équilibre juridique entre pouvoirs exécutif et judiciaire (II).
[...] L'urgence et les circonstances exceptionnelles forment les deux aspects de ce contrôle pragmatique. La marge d'appréciation autonome de l'Administration dans son action quotidienne. Le contrôle du juge variable selon la qualification de la compétence administrative. Le juge fait varier son contrôle selon l'étendue de l'autonomie laissée à l'Administration pour apprécier l'action appropriée. Lorsque la compétence de l'Administration est dite liée (pas de pouvoir d'appréciation propre), le juge administratif opère un contrôle rigoureux, condamnant toute inertie ou tout refus de l'Administration de procéder à l'action à laquelle elle est tenue. [...]
[...] du 6 février 2004 Hallal, le juge peut procéder à une substitution de motifs si l'Administration était tenue de prendre la décision litigieuse et si, bien sûr, un motif substituable existe. On conclura simplement en opérant la distinction entre soumission au principe de légalité et soumission à un contrôle juridictionnel ; ce n'est pas, en théorie, parce que des actes administratifs sont soumis à un contrôle juridictionnel plus souple ou bénéficient d'une immunité juridictionnelle qu'ils ne restent pas soumis à la légalité. [...]
[...] Le juge doit-il sanctionner toutes les illégalités ? Souvent, les administrations se félicitent de l'existence de sujétions, parce qu'elles les protègent, non seulement contre les tentations mais aussi contre les critiques. Dès lors que l'Administration est soumise à des règles et qu'il existe des moyens de les lui faire observer, un certain nombre de critiques sont plus difficiles à soutenir écrit G. Braibant1. Dans un Etat de droit, en effet, une administration apparaît d'autant plus forte qu'elle agit dans la légalité. [...]
[...] L'incompétence du juge induite par le respect de la séparation des pouvoirs Si la doctrine estime fâcheux que certains actes administratifs bénéficient d'une immunité juridictionnelle, tels que les actes de gouvernement, elle dénonce plus encore cette immunité accordée par le juge dans un souci de ne pas s'immiscer trop loin dans les prérogatives de l'exécutif lorsqu'elle concerne des actes qui ne justifient même pas d'une gravité particulière. De minimis non curat praetor L'absence de contrôle des actes non décisoires et de certaines formalités. [...]
[...] Des recours juridictionnels adaptés aux actes administratifs litigieux. Dans le cadre du recours pour excès de pouvoir (dirigé contre un acte unilatéral allégué illégal), le juge peut exceptionnellement écarter l'annulation rétroactive dudit acte lorsque ses inconvénients pour l'intérêt général et la sécurité juridique sont disproportionnés par rapport à l'intérêt d'assurer le principe de légalité [Dictionnaire de droit administratif]. Dans le cadre des seuls actes réglementaires cependant, l'exception d'illégalité peut être invoquée à tout moment dès lors que ceux-ci sont devenus définitifs ; même si le règlement déclaré illégal n'est pas annulé, son application devient impossible dans les faits. [...]
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