L'article 1832 alinéa 1er du code civil dispose « la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter ».
La notion de société commerciale s'oppose à celle de société civile. C'est le critère de la nature et de l'objet des actes sociaux qui joue ici. Les sociétés civiles ne peuvent effectuer que des opérations à caractère civil : elles civiles par leur objet (exemples : CSP, GAEC…). Les sociétés commerciales accomplissent des actes de commerce, c'est à dire des actes d'intermédiaires. La plupart de ces sociétés ont la personnalité morale et sont immatriculées. Mais, certaines sociétés ont un caractère commercial quelque soit leur objet, uniquement en fonction de leur forme. C'Est-ce qui résulte de l'article L. 210-1 du code de commerce. Ainsi, sont commerciales par leur forme les SNC, les SCS, les SARL et les sociétés par actions.
La question de la présence de l'intuitu personae dans les sociétés commerciales est ici essentielle. La société est créée par un accord unanime de ses fondateurs. L'intuitu personae est donc plus ou moins présent lors de la constitution de la société. Cependant, cette question prend toute son importance lorsqu'il s'agit d'envisager le décès d'un associé, son incapacité, ou même sa volonté de vouloir se retirer de la marche des affaires. En présence d'un contrat de société expressément dominé par l'intuitu personae, la société prendra fin dans la majorité des cas avec le décès d'un associé, la survenance d'une incapacité d'un des associés et les titres sociaux ne seront transmissible qu'avec l'accord unanime des associé, sauf disposition contraire des statuts. En revanche, lorsque l'intuitu personae est faible voir quasi-inexistant, des circonstances similaires seraient sans incidence sur la survie de la société.
Mais, la présence de l'intuitu personae est sans incidence dans les sociétés unipersonnelles dans lesquelles il n'existe pas. En effet, une personne instituant seule une société ne peut pas le faire en considération d'une autre personne. La pertinence de la question de l'intuitu personae dans les sociétés commerciales ne concerne donc que les sociétés pluripersonnelles. L'existence ou non de l'intuitu personae dans les sociétés commerciales reste liée à la nature de la société commerciale en tant que société de personnes, pour lesquelles l'intuitu personae est en principe fort, ou société de capitaux, pour lesquelles l‘intuitu personae est en principe faible.
Dans quelle mesure l'intuitu personae se traduit-t-il par la distinction entre société de personnes et société de capitaux ?
[...] Il s'agit par exemple de la SA, de la SAS et de la SCA. Dans les sociétés commerciales de personnes, la situation est toute autre. En effet, ces sociétés sont en principe constituées intuitu personae, c'est-à-dire en considération de la personne des associés. En principe, dans ces société, la part de chaque associé, appelée part d'intérêt, est personnelle à l'associé et n'est pas cessible entre vifs ou ne peut l'être que dans certaines conditions, c'est-à-dire à l'unanimité des associés. Le décès ou l'incapacité d'un associé peut entraîner la dissolution de la société. [...]
[...] Mais, elle est d'avantage dominée par la liberté contractuelle et par une forte dose d'intuitu personae. Ainsi, ces sociétés hybrides remettent en cause le critère traditionnel de classification. L'existence de l'intuitu personae, ne permet pas à lui seul de rattacher la société au groupe des sociétés de personnes et inversement, une société de personnes ne se caractérise plus nécessairement par la prédominance d'un intuitu personae fort. L'intuitu personae se déduit donc de l'organisation de fait de la société prévue par les associés. [...]
[...] La société doit faire connaître sa décision dans un délai déterminé, faute de quoi l'agrément est réputé acquis. En cas de refus d'agrément, le conseil d'administration, le directoire, ou les gérants sont tenus de racheter ou faire racheter par un actionnaire, la société ou un tiers, les actions ou parts sociales dans le délai requis, faute de quoi l'actionnaire cédant peut réaliser la cession initialement prévue. Ainsi, la clause d'agrément peut permettre de renforcer l'intuitu personae d'une SARL ou d'une SA. [...]
[...] En effet, une personne instituant seule une société ne peut pas le faire en considération d'une autre personne. La pertinence de la question de l'intuitu personae dans les sociétés commerciales ne concerne donc que les sociétés pluripersonnelles. L'existence ou non de l'intuitu personae dans les sociétés commerciales reste liée à la nature de la société commerciale en tant que société de personnes, pour lesquelles l'intuitu personae est en principe fort, ou société de capitaux, pour lesquelles l‘intuitu personae est en principe faible. [...]
[...] Les sociétés civiles ne peuvent effectuer que des opérations à caractère civil : elles civiles par leur objet (exemples : CSP, GAEC Les sociétés commerciales accomplissent des actes de commerce, c'est-à-dire des actes d'intermédiaires. La plupart de ces sociétés ont la personnalité morale et sont immatriculées. Mais, certaines sociétés ont un caractère commercial quel que soit leur objet, uniquement en fonction de leur forme. C'est-ce qui résulte de l'article L. 210-1 du code de commerce. Ainsi, sont commerciales par leur forme les SNC, les SCS, les SARL et les sociétés par actions. La question de la présence de l'intuitu personae dans les sociétés commerciales est ici essentielle. [...]
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