La difficulté ou l'intérêt de l'étude du système anglo-américain repose sur sa différence avec notre système de droit, notre mentalité, notre façon même de penser. Il est à divers égards plus souple, par exemple en laissant une place importante à la négociation; il ne fixe pas de catégories strictes entre le Public et le Privé.
C'est notamment le cas dans les rapports avec l'Administration. Selon la Common Law, il n'y a pas différence entre l'Administration et le particulier. Ils sont tous deux traités de la même manière. On peut même noter une certaine méfiance à l'égard de l'Administration. Celle-ci ne doit pas outrepasser ses pouvoirs. D'où la mise en place par la cour King Bench de la Rule of Law, qui est une sorte de contrôle de la légalité des actes de l'Administration, appelé certiorari issu de l'Habeas Corpus.
En matière contractuelle, on note ainsi l'absence de règles spécifiques pour les contrats passés avec l'Administration. Ce sont donc des contrats publics de droit commun, c'est-à-dire de droit privé. Il n'existe pas de branche de droit spécifique à l'action de l'Administration qui définit et protège la personne publique comme telle, comme c'est le cas en France.
A ce stade, on peut se demander quels sont ces contrats que l'on peut qualifier de publics en droit anglo-américain, et dans quelle logique ils s'inscrivent ?
Pour répondre à ces questions, nous allons étudier dans un premier temps la typologie des contrats publics anglo-américains (I). Nous avons retenu 3 principaux types de contrats qui nous paraissent les plus intéressants du fait de leur spécificité par rapport au droit français. Puis nous analyserons, dans un second temps leur économie générale, révélatrice de la philosophie anglo-américaine des contrats (II).
[...] Pendant l'exécution du contrat la société est considérée comme propriétaire du bien ,ou tout du moins, bénéficie de droit réel sur celui-ci. En contrepartie, la société est rémunérée par la personne publique et par les recettes d'exploitation. L'intérêt pour la société est de pouvoir dégager, en fin de contrat, un bénéfice équitable, une rentabilité efficiente, d'amortir le coût de l'investissement et de rembourser la banque. De plus la personne publique peut lui verser une indemnisation de la rétrocession du bien. [...]
[...] Concernant les relations avec banque le critère de la rémunération ne pose pas de problème particulier. Ce qui nous intéresse ici, c'est le critère de la rémunération entre la société et la personne publique. En effet, il est concomitant au concept de best value for money qui est lui-même assis sur un instrument de comparaison appelé public sector comparator La rémunération de la société est fractionnée dans le temps et est dépendante de plusieurs critères déterminés dans le contrat pour partie. [...]
[...] Au niveau local, le droit de la commande public reste dépendant de la législation de chaque Etat. Ainsi par exemple, certains Etats sont très en avance dans les procédures de dématérialisation, qui permettent au candidat de répondre aux offres sur internet. Cette diversité locale reste cependant limitée car les règles fédérales se retrouvent dans les grandes lignes dans les différentes législation des Etats fédérés . La section contrats publics de l'American Bar Association travaille en ce moment à une harmonisation au niveau des Etats fédérés[1]. [...]
[...] Cette clause trouve son origine dans les commandes excédentaires dues à la fin de la guerre civile[4]. Pendant la seconde guerre mondiale, une loi est votée imposant cette clause dans tous les contrats du département de guerre. Puis elle est codifiée en 1984 dans le FAR qui désormais la prévoit pour presque tous les contrats. Le juge considère qu'un tel pouvoir appartient à l'administration même si la clause n'est pas inscrite au contrat du moment qu'elle fait partie de la réglementation[5]. [...]
[...] Le cocontractant supporte les risques d'exploitation et les obligations de performance prévues au contrat, mais pas la charge des investissements lourds. D'où la différence avec le contrat de Lease américain qui repose plus sur une dynamique de refinancement des équipements que sur une prestation de service. Le BT Build Transfert La société construit et transfère directement à l'Administration. Il s'agit souvent des services qui ne peuvent être confié à des personnes privées. Ainsi ça ressemble plus à un marché qu'à un BOT. [...]
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