Les sources et définitions du Droit des marchés publics

Extraits

[...] Cette montée en puissance de la loi dans le droit des marchés publics s'explique également par le développement du contentieux pénal. C'est ainsi que la loi du 3 janvier 1991 a créé le délit de favoritisme (art. 432-14 C. Pénal), réprimant le fait d'accorder à une entreprise un avantage injustifié au moyen de la méconnaissance des dispositions du droit des marchés publics ayant pour objet de garantir l'égalité d'accès des candidats à la commande publique. Si l'on ajoute que le juge administratif ne s'interdit nullement de puiser, dans le code législatif par excellence que constitue le Code Civil (bien qu'il s'en défende), et qu'il s'est autorisé à intégrer le Code pénal dans la légalité administrative Ass déc Sté Lambda), le droit de la concurrence (CE nov Million et Marais), ainsi que celui de la consommation (CE juillet 2001, Sté des Eaux du Nord), on mesure la place désormais tenue par les textes législatifs dans le droit de la commande publique. [...]

[...] Cependant, si ces dernières se caractérisent par un effort de précision remarquable dans leur champ d'application, ou dans l'énoncé des critères (d'élimination, de sélection, de choix), elles laissent les autorités nationales toujours libres d'opter pour des procédures ouvertes ou restreintes et énumèrent des cas de recours au marché négocié inspirés de ceux que connaît de longue date la réglementation française (Dir. 2004/18 du 31 mars 2004). D'autre part, l'intégration des secteurs exclus au droit commun des marchés communautaires demeure symbolique ; le recours au marché négocié y est largement admis et les procédures sont allégées. [...]

[...] Malheureusement, la diversité des situations rencontrées, mais également la créativité des parties, ont conduit à une hybridation de nombre de contrats de service public, leur titulaire étant à la fois rémunéré par l'administration et les usagers. Le critère du prix a par conséquent dû évoluer. Il est devenu le caractère onéreux du contrat. Deux montages contractuels méritent d'être signalés comme étant principalement responsables de cette évolution : il s'agit des marchés dépourvus de prix apparent et des contrats de gestion déléguée Pour commencer, dans certains contrats, l'administration, en apparence au moins, ne paie rien. La rémunération du cocontractant provient du droit d'exploiter un élément du patrimoine public. [...]

[...] L'administration peine à définir ses propres besoins. La réglementation elle-même en comporte l'aveu : en témoignent des procédures comme celles du dialogue compétitif ou des marchés de définition. Ces derniers sont autorisés lorsque la personne publique n'est pas en mesure de préciser les buts et performances à atteindre par le marché, les techniques de base à utiliser, les moyens en personnel et en matériel à mettre en œuvre (art C C.M.P.). Il en est de même des marchés négociés sans limitation de montant, lorsque la prestation de services à réaliser est d'une nature telle que les spécifications du marché ne peuvent être établies préalablement avec une précision suffisante pour permettre le recours à l'appel d'offres (art. [...]

[...] Se fondant sur des articles aussi fondamentaux du traité que ceux organisant la libre circulation des marchandises (art. le droit d'établissement (art. la libre prestation de services (art. de même que les principes de non-discrimination, d'égalité de traitement, de transparence, de proportionnalité et de reconnaissance mutuelle, la C.J.C.E. a affirmé que les marchés publics devaient attribués selon ces principes. La première décision de principe est une décision du 22 septembre 1988 (Commission et Royaume d'Espagne Irlande), au terme de laquelle l'Irlande fut condamnée pour manquement à ses obligations communautaires du fait de l'utilisation par une de ses collectivités de spécifications techniques conduisant à interdire l'utilisation de matériaux étrangers. [...]