L'équité a toujours embarrassé les juristes en raison de la difficulté qu'ils ont éprouvée pour la définir de manière équivoque et pour la situer précisément par rapport au droit. Comme le montre les analyses sémantiques ou historiques, l'équité, selon la conception que l'on s'en fait, s'oppose à la loi ou bien la prolonge, l'améliore voir la corrige. Quoi qu'il en soit, l'équité occupe une place centrale dans un grand nombre d'interrogations fondamentales sur le droit. Mais cette notion est difficile à appréhender. La citation de Léon Graulich montre cette difficulté : «le problème de l'équité dans le droit est à la fois trop profond et trop complexe pour qu'il soit concevable de réaliser jamais l'unanimité sur tous les points qu'il implique ». L'entreprise parait délicate parce que la notion d'équité fait l'objet d'interprétations les plus diverses, que ce soit chez les philosophes, les historiens ou les juristes. Pour certains, elle désigne un idéal de justice, tandis que pour d'autres, elle est une juridiction et un système de droit parallèle au droit commun.
[...] La Cour internationale de justice (art. 38) a la faculté, si les parties sont d'accord, de statuer en équité (ex aequo et bono). Le juge pourra dès lors statuer en équité quand le texte l'exige Art.565 C.Civ le droit d'accession, quand il a pour objet deux choses mobilières appartenant à deux maîtres différents, est entièrement subordonné aux principes de l'équité naturelle et l'Art.1135 C.Civ qui dispose que les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donne à l'obligation d'après sa nature Ou quand le droit le permet Art.12 NCPC, il reconnaît à toute juridiction de l'ordre judiciaire le pouvoir de trancher en équité, lorsqu'il s'agit de droits dont les parties ont la libre disposition et qu'un accord exprès des plaideurs a délié le juge de l'obligation de statuer en droit. [...]
[...] Au juge alors de voir s'il peut, sans violer les textes, apporter un remède approprié. Dans tous les cas, l'équité se situe dans le prolongement de la loi et n'est donc pas purement subjective, car elle abandonne à la sagesse du juge la seule adéquation de la règle au cas particulier. B. La suprématie de la règle de droit Parfois, comme nous l'avons précédemment abordé, il y a la nécessité dans un jugement d'avoir recourt à l'équité, c'est-à-dire à l'adaptation de l'esprit de justice à un cas contingent qui mérite un sort particulier. [...]
[...] On distingue donc au sein du droit positif, les règles de droit strict et les règles d'équité. L'équité, qui se dit d'un jugement rendu dans un cas particulier, permet de faire justice lorsque la loi ne remplit pas exactement son rôle, en la corrigeant dans son application : «aussi ce qui est équitable est-il juste, supérieur même en général au juste, non pas au juste en soi, mais au juste qui, en raison de sa généralité, comporte de l'erreur. La nature propre de l'équité consiste à corriger la loi, dans la mesure où celle-ci se montre insuffisante, en raison de son caractère général On peut donc dire que la justice comporte deux modes distincts d'application : son mode d'application principal et habituel qui est la loi et son mode d'application secondaire et exceptionnel qui est l'équité. [...]
[...] Mais le droit a tendance à absorber l'équité et à en faire une notion juridique (fonction correctrice). Cette absorption n'est toutefois pas totale, l'équité reste en partie extérieure au droit, car elle prétend constituer un trait d'union entre lui et des valeurs méta-juridiques, morales ou supérieures, qui toutes se réfèrent à l'idée de Justice. L'équité se présente comme un instrument destiné à mieux assurer l'égalité, ou plus exactement l'idée fondamentale d'équilibre, elle irrigue donc le droit afin qu'il tende davantage vers le juste. [...]
[...] Toutefois, cette démarche reste et ne peut-être qu'exceptionnelle. D'abord parce que, dans le système politico-constitutionnel français, le juge, serviteur des lois, doit les mettre en œuvre sans en rechercher ni en discuter les mérites. Selon l'Art NCPC, le juge ne peut donc pas statuer en toute opportunité selon des simples considérations d'équité sinon il y a ouverture à cassation pour violation de la loi. Ensuite, à défaut de texte, la possibilité d'assouplissement ou de diversion n'existe pas toujours. Enfin, parce que la multiplication des décisions d'équité est la ruine de la notion de règle, caractérisée par l'objectivité du contenu et l'égalité entre les destinataires. [...]
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