Le cantonnement des services publics en dehors du marché est sous-jacent à toute la jurisprudence de la première moitié du XXème siècle.
Mais le début des années 70 marque un tournant avec l'apparition des premières décisions de justice admettant un lien étroit entre le droit de la concurrence et les personnes publiques. Le Professeur Loschak commentait alors: "l'interdiction de toute concurrence se transforme en une interdiction plus souple, celle de fausser le jeu de la concurrence" (...)
[...] Ceci vise à garantir un libre et égal accès des opérateurs économiques à la commande publique. Une remise en cause des monopoles publics par la réalisation du marché intérieur européen Certaines activités d'intérêt général bénéficiaient d'un aménagement légal sous la forme d'un monopole ou de la reconnaissance de droits exclusifs. Le droit communautaire initial reconnaît la spécificité des entreprises publiques et leur accorde un statut à part. Mais la réalisation du marché intérieur à partir du milieu des années 1980 a abouti à une remise en cause de la légitimité même des services publics. [...]
[...] Les personnes publiques peuvent accéder à l'ensemble des mécanismes de commande publique, c'est ce que dit le Conseil d'Etat dans l'arrêt de 2000, Cie Méditerranéenne d'exploitation des services d'eaux, dans lequel le Conseil d'Etat dit qu'une personne publique peut candidater à l'obtention d'une convention de délégation de SP et l'avis du 8 novembre 2000, JLB consultant, où le Conseil d'Etat reconnaît la possibilité pour un EP de se porter candidat pour un marché public. L'arrêt et l'avis accepte le principe, mais sous conditions, qui visent à s'assurer le respect de l'égale concurrence. Ou concurrence loyale. Les marchés publics ou les conventions de délégation de service public souscrit entre collectivités publiques sont de plus en plus nombreux. [...]
[...] Néanmoins, lorsqu'ils interviennent économiquement les opérateurs publics sont soumis à un certain nombre de contraintes. L'intervention des personnes publiques: entre développement et encadrement: Dans un arrêt de 2006, Ordre des Avocats au barreau de Paris, le Conseil d'Etat estimait qu'une personne qui voudrait en dehors de sa mission de service public, prendre en charge une activité économique ne pouvait: Légalement le faire que dans le respect tant de la liberté du commerce et de l'industrie que du droit de la concurrence Ainsi donc pour intervenir elles doivent à la fois: Agir dans la limite de leur compétence mais également justifier d'un intérêt public, lequel peut résulter notamment de la carence de l'initiative privée (notre première partie) ; et aussi prendre en compte le fait que: Une telle intervention ne doit pas se réaliser suivant des modalités telles qu'en raison de la situation particulière dans laquelle elle se trouverait cette personne publique par rapport aux autres opérateurs intervenant dans le marché, elle fausserait le jeu de la libre concurrence dans celui-ci (notre seconde partie)». [...]
[...] En résumé: le juge va rechercher si l'égalité dans la concurrence est respectée: cela implique que la personne publique ne fasse pas usage de moyens ou de pratiques exorbitants du droit commun. Ainsi donc les opérateurs économiques publics vont pouvoir postuler à de nouveaux marchés notamment en matière sociale, sportive ou encore en matière de formation professionnelle. Néanmoins ils seront soumis au droit de la concurrence et aux mêmes obligations qu'un opérateur privé. En CONCLUSION DE CETTE PREMIERE PARTIE: La référence à une carence de l'initiative privée comme nous l'avons vu dans la première partie n'a pas disparu, mais la notion de carence a été interprétée de manière plus large. [...]
[...] Dans le même temps les monopoles dont disposaient les personnes publiques tendent à disparaître ou tout du moins à être remis en cause Nous avons délibérément choisi de ne pas traiter la question de la régulation de la concurrence, notre problématique s'articulera donc autour de la question suivante: Par quels moyens la concurrence entre les opérateurs économiques publics et privés s'est-elle développée? Nous verrons dans une première partie l'intervention des personnes publiques sur les marchés privés puis en inversant la perspective notre seconde partie traitera de la fin des monopoles publics. Traditionnellement écartée par divers moyens, la concurrence entre les secteurs public et privé s'est aujourd'hui développée. [...]
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