L'anthropologie juridique des sociétés traditionnelles doit beaucoup à l'Afrique, ses nombreux systèmes juridiques (environ 4000) ayant toujours constitué une solide base de réflexion pour le Droit comparé. Sur bien des points, la pensée africaine est plus « adulte » que la nôtre notamment en ce qui concerne la place et les fonctions qu'elle assigne au droit.
La pensée africaine sur le monde et la société vise à l'unité à travers la différenciation en associant le monde du visible et de l'invisible. Pour les africains Dieu est transcendant et la création procède d'une extension de l'unité entre Dieu et les hommes : cette création par différenciation va s'élaborer progressivement, Dieu crée la matière puis il tire du chaos le monde visible et de ce monde visible va naître l'homme. L'homme à son tour par différenciation va créer la vie en société et les règles qui la dirigent.
En Afrique les divisions sociales politiques et juridiques sont considérées comme complémentaires et intégrées dans un modèle de relations sociales appelé le communautarisme. Dans le monde du réel, le visible n'est pas séparé de l'invisible, les Africains vivent entourés de puissances divines ainsi que de leur mort. La pensée africaine est donc une pensée réaliste qui va marquer de sa spécificité son Droit. Ainsi, dire le Droit ne consiste pas à se référer à un ensemble normatif élaboré préalablement, mais plutôt à interpréter au cas par cas des comportements et surtout à faire la part des choses entre les aspirations des individus et les besoins de la vie en société.
[...] Ainsi à l'assimilation forcée imposée par la France, la Couronne d'Angleterre propose la souplesse pour l'adaptation des principes tirés de la Common Law et de l'Equity. Que reste-t-il de ces principes qui ont été imposés ? Aucun véritable chamboulement n'est intervenu et les principes imposés par le protectorat perdurent tels quels. Le Droit Coutumier oscille entre Droit Indigène et Droit Occidental. Petit à petit il s'est totalement estompé pour être repris soit dans des codes, soit dans des lois, soit dans une jurisprudence stable. [...]
[...] Néanmoins ce Droit présente encore quelques singularités. On retrouve encore de nos jours la permanence du clan, du village, la tradition orale, la règle majeure de la conciliation et par là une certaine approche atypique du Droit. Il reste de la place à cette originalité bien que la plupart des dirigeants politiques ont reçu une formation juridique en Europe. Ce chassé- croisé Common Law/Droit Romaniste se vérifie au niveau de la structure de l'appareil judiciaire. Les réformes à entreprendre sont immenses et les plaies du passé ne sont pas refermées, comment s'atteler pleinement à une réforme du Droit lorsque des difficultés et dangers de toutes sortes (famines, guerres, instabilité politique, ingérence économique) menacent l'existence des hommes de tout un continent. [...]
[...] Le Droit Indigène fait pendant un temps de la résistance, mais les puissances étrangères ne le tolèrent pas et tout va s'accélérer. D'abord, un Droit Commercial moderne imposé par la Common Law va s'avérer vite nécessaire pour la mise en valeur des contrées africaines mais en réalité c'est pour se livrer au lucratif négoce régional. Dans le même temps l'exploitation de ces richesses locales ne peut se faire qu'avec une main-d'œuvre qu'on peut exploiter (et mal payer). Un Droit du Travail va très vite s'élaborer, mais ne sera pas très équitable envers les Africains. [...]
[...] Ce dernier est l'administrateur des biens (visibles = matériels, et invisibles= parle aux esprits) et il a le droit de prononcer certaines décisions de justice comme des condamnations (vol, délinquance, outrage aux familles, etc.) et l'exclusion définitive de la tribu. Hormis ce chef il y a un Conseil de Tribu qui est une véritable assemblée, légiférant sur les problèmes majeurs (successions, mariages, inactivités ou maladies). Dans ce schéma clanique il y a des éléments importants, c'est le rôle des anciens : ils sont à la fois les gardiens des règles de Droit et incarnent les esprits protecteurs. [...]
[...] Dans cet inextricable dédale coutumier il est pratiquement impossible de dégager quelques principes forts, mais juste possibles d'en souligner quelques caractères : une tradition orale, l'importance du nom de famille, l'importance du compromis comme expédiant de justice, l'administration de soins par les plantes, l'importance des devins guérisseurs. Dans cette société précoloniale il y a quand même 2 éléments qui émergent : la société & l'état. La Société : qu'il s'agisse du clan, de la tribu ou de la famille, le groupe social est la règle. Les droits individuels sont inconnus et toute communauté repose sur l'autorité d'un chef. [...]
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