La création du droit par le juge - publié le 11/12/2008

Extraits

[...] On sent bien à travers ces exemples l'importance que peut prendre une notion-cadre, ce qui donne encore plus de poids à l'interprétation faite par le juge. Sans oublier que la Convention de Sauvegarde des Droits de l'Homme et du Citoyen du Conseil de l'Europe contient de nombreuses notions-cadres qu'il appartient, tantôt au juge national, tantôt aux juges de la Cour européenne de définir, ce qui offre à ces deux types de juges une nouvelle opportunité pour créer le droit et pour l'adapter aux situations courantes. [...]

[...] Quoi qu'il en soit, le juge interprétant les règles de droit, il semble évident que la jurisprudence possède une certaine autorité et donc une certaine place dans la hiérarchie des normes. La question reste donc de savoir quelle est cette place et on ne peut à ce sujet, qu'être indécis. B La place indécise de la jurisprudence dans la hiérarchie des normes La jurisprudence semble donc se substituer relativement souvent aux règles qu'elle doit appliquer. De ce fait, elle est nécessairement créatrice de droit, ce qui impose de pouvoir la situer au sein de la hiérarchie des normes. Kelsen lui-même avait ignoré la jurisprudence dans sa pyramide. [...]

[...] C'est ainsi que la Cour de cassation a brutalement décidé en 1982 que la faute de la victime ne pouvait plus décharger partiellement de sa responsabilité le gardien d'une chose, puis, la loi de 1985 ayant consacré cette solution dans le domaine des accidents de la circulation, est revenue pour le surplus à sa jurisprudence antérieure. Ces brusques revirements sont en outre d'autant plus dangereux qu'ils sont rétroactifs, les faits étant nécessairement antérieurs à la décision. La jurisprudence est donc incontestablement une source de droit mais il est inenvisageable de la classer parmi les autres règles de droit vu ses particularités. Cependant, l'étude du droit suppose ipso facto un classement. On pourrait donc dire que la jurisprudence, sans avoir de place définie au sein de la hiérarchie des normes, gravite autour de celle-ci. [...]

[...] A premier abord, il semblerait que la jurisprudence doive se situer au bas de la pyramide des normes. En effet, il ne faut tout de même pas oublier que les créations jurisprudentielles restent, malgré tout, toujours subordonnées : même les solutions les plus audacieuses sont en effet fondées sur des règles tenues pour supérieures selon la hiérarchie des nomes : la loi le plus souvent, parfois les principes généraux du droit. Il convient toutefois de noter que la référence aux textes est parfois purement formelle, la jurisprudence leur donnant dans certains cas un sens entièrement inédit, voire contraire à leur signification première. [...]

[...] Cette remarque vaut tant lorsque la jurisprudence interprète ou adapte la loi mais elle vaut également lorsque le juge constitutionnel interprète la Constitution puisque ce dernier, lorsqu'il expose des principes, les élève ipso facto au rang constitutionnel en leur attribuant valeur constitutionnelle par le seul fait de leur énonciation. En ce qui concerne la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et du citoyen, autant ses dispositions que l'interprétation qui en est faite par la Cour s'applique directement en droit interne. La jurisprudence de la Cour prend alors la même place que la Convention dans la pyramide de la hiérarchie des normes. [...]