La coutume a-t-elle toujours sa place comme source du droit ?

Extraits

[...] Mais se demander si la coutume a "toujours "sa place comme source du droit, c'est aussi se demander si elle a une place (et laquelle) dans différentes situations. II. Les différentes places de la coutume selon les situations et selon les domaines du droit La coutume (comme source du droit) n'a pas la même place "dans tous les cas", d'abord selon ses rapports à la loi mais aussi selon les différents domaines du droit A. Trois situations selon trois relations de la coutume avec la loi: la coutume secundum, praeter ou contra legem Tout le monde s'accorde pour donner un rôle à la coutume secundum legem, c'est-à-dire lorsque la loi lui fait un renvoi. [...]

[...] Notons aussi que coutume et traités possèdent une égale autorité, et qu'aujourd'hui la coutume arrive même à porter ombrage au traité, dans la mesure où il est admis qu'elle peut naître facilement (une majorité d'Etats suffit pour en créer une). Aujourd'hui, l'émergence de nouveaux sujets du droit international est favorable au développement du processus coutumier. Ainsi, en matière financière et monétaire, des règles coutumières ont été créées par "le pouvoir bancaire international privé"; et ces règles coutumières régissent le fonctionnement de marchés aussi importants que ceux des euro-devises et des euro- obligations. Conclusion En conclusion, la coutume a donc "encore" sa place comme source du droit, mais elle n'a pas sa place "dans tous les cas". [...]

[...] Ces coutumes praeter legem sont beaucoup plus courantes en droit commercial. Par exemple telles sont les règles sur le compte courant où il est d'usage constant que les intérêts trimestriels soient capitalisés; pourtant l'article 1154 paraît dire le contraire, on est proche de la coutume contra legem. Pour cette dernière, le principe est qu'une coutume ne peut l'emporter sur la loi: il ne peut y avoir de coutume contra legem. Car il existe une hiérarchie des sources, et, s'il y a une loi correspondante, cette loi est supérieure à la coutume. [...]

[...] Bien évidemment, seules les violences ne dépassant pas "les limites du droit de correction" peuvent être ainsi justifiées. Et, en dehors du cadre familial, le recours à la violence à titre de "mesure éducative" ne trouve plus aucune justification coutumière. Quant au droit administratif, la coutume en est une source mineure, c'est un droit plutôt jurisprudentiel. De même en droit communautaire la coutume est quasi inexistante, et c'est plutôt la jurisprudence qui est privilégiée comme source du droit non-écrite. Le cas du droit constitutionnel est encore plus nuancé. [...]

[...] En effet, quand le juge ou l'arbitre va reconnaître l'existence d'une coutume, il la crée par la même occasion. On peut donc se demander ici où finit la reconnaissance et où commence la création de la règle coutumière. Il y a là des éléments d'incertitude et de précision qui expliquent les réticences des juristes, surtout ceux de droit écrit, devant le phénomène coutumier. Ainsi, en dehors de toute disposition légale, il est parfois délicat de reconnaître un rôle justificatif à la coutume. [...]