Les modes de création de droit sont de deux grands types : le droit écrit et le droit non écrit. La règle de droit peut être exprimé par une autorité sociale établie à cet effet, il s'agit alors de lois, de règlements ou d'ordonnances ou bien peut émaner de personnes ou d'autorités sociales dont la mission propre n'est pas de formuler par écrit des règles de caractère général. Les règles de droit non écrites ont ceci de commun qu'elles n'ont à aucun moment été promulgué par une autorité déterminée. Les règles de droit non écrites sont la coutume également constituée de la jurisprudence. C'est de cette dernière qu'il s'agit de traiter ici.
Historiquement la coutume constitue la première source du droit, avant l'apparition de la loi écrite. Elle formait l'ancien droit mais elle a tendue à disparaître avec la révolution qui a voué un véritable culte à la loi exprimant la souveraineté nationale par l'intermédiaire des représentants du peuple et constituant l' Assemblée Nationale.
La naissance du Code Civil a particulièrement amenuisé le domaine de la coutume. La coutume est un usage ancien constant et général ayant acquis un caractère juridiquement obligatoire. Elle résulte de pratiques suivies par les personnes intéressées localement ou professionnellement et qui sont convaincues qu'elles ont un caractère obligatoire. Le mode d'élaboration de la coutume, par une lente maturation des pratiques sociales explique qu'elle soit adaptée aux réalités de la vie sociale, locale ou professionnelle. A ce titre elle est consacrée par le Code Civil qui renvoit aux usages chaque fois qu'il n'a pas souhaité imposer une uniformité nationale trop éloigné de la réalité et peut exister à chaque fois que la loi n'a rien prévu.
Dans une première partie nous traiterons des éléments constitutifs de sa preuve : la coutume étant une forme de droit non écrit, il s'agit de valider sa preuve lors de son utilisation à l'aide d'éléments tant d'ordre matériel que psychologique, de son rôle par rapport à la loi et de son rayonnement selon les différentes branches du droit. Enfin dans une seconde partie nous traiterons classiquement du rôle de la coutume par rapport à la loi : elle est soit par délégation de la loi ( secundum legem), soit à coté de la loi ( praeter legem), soit à l' encontre de la loi. Les rapports sont donc pacifiques ou conflictuels.
[...] »Même si les tribunaux n'ont plus admis ce type d'abrogation, il existe certaines exceptions au principe : la coutume peut déroger à une loi supplétive et dans certains cas exceptionnels à une loi impérative. Dans les faits certains textes ont définitivement cessé d' être appliquer , démontant que dans les litiges entre la loi et la coutume, ce n' est pas toujours la première qui l' emporte. [1]V. cep ; sur l' d'une coutume à formation rapide, quasi instantanée, B. Starck, A propos des accords de Grenelle Réflexions sur une source informelle du droit, JCP Art Du statut de la cour permanente, puis de la Cour Internationale de justice J.L. [...]
[...] La coutume reste une source de droit, autonome de la loi. Les rédacteurs du Code Civil l'avaient même précisé à défaut d'un texte précis sur chaque matière, un usage ancien, constant, et bien établi, une suite ininterrompue de décisions semblables, une opinion ou une maxime reçue tiennent lieu de loi. La coutume, dite praeter legem , est celle qui existe à côté de la loi. Elle comble alors les lacunes, les silences de la loi. C'est ainsi une coutume qui autorise la femme mariée à porter le nom de son mari ou qui a attribué à l'enfant légitime le nom de son père. [...]
[...] La loi est générale, centralisatrice, elle a le mérite de la précision et de la certitude, sa formation est rapide tandis que le droit coutumier est de nature particulariste, il varie selon les lieux, les professions, les milieux sociaux. Mais selon l'Ecole Historique tous ces inconvénients du droit coutumier seraient largement compensés par le fait qu'il est un droit plus populaire. Issu du peuple lui- même, le droit coutumier est exactement ce qui convient à sa nature et répond à ses besoins ; il se modifie quand ses besoins se modifient, car l'usage change alors. [...]
[...] Au Moyen Age, le droit canonique avait fixé cette durée. De nos jours, on s'abstient en général de la préciser, si précision il y elle se fait au cas par cas. On exige cependant l'écoulement d'un certain temps[1]. A.2 D'ordre psychologique Il est nécessaire que la coutume soit considérée comme ayant force obligatoire par la population qui le suit. Ce sentiment d'être obligé de respecter la règle coutumière (opinio necessatis) est d' ailleurs ce qui permet de distinguer la coutume des usages. [...]
[...] Les règles de droit non écrites sont la coutume également constituée de la jurisprudence. C'est de cette dernière qu'il s'agit de traiter ici. Historiquement la coutume constitue la première source du droit, avant l'apparition de la loi écrite. Elle formait l'ancien droit mais elle a tendu à disparaître avec la révolution qui a voué un véritable culte à la loi exprimant la souveraineté nationale par l'intermédiaire des représentants du peuple et constituant l' Assemblée Nationale. La naissance du Code Civil a particulièrement amenuisé le domaine de la coutume. [...]
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