Le cantonnement des services publics en dehors du marché est sous-jacent à toute la jurisprudence de la première moitié du XXème siècle.
Mais le début des années 70 marque un tournant avec l'apparition des premières décisions de justice admettant un lien étroit entre le droit de la concurrence et les personnes publiques. Le Professeur Loschak commentait alors : "l'interdiction de toute concurrence se transforme en une interdiction plus souple, celle de fausser le jeu de la concurrence". Ce que l'on nomme concurrence c'est ici la liberté laissée à un acteur économique public ou privé d'intervenir sur un marché.
Depuis 20 ans, le Droit Public Economique est donc soumis à des contraintes nouvelles. En effet, auparavant on avait le sentiment que tout s'articulait autour du principe central de la liberté du commerce et de l'industrie... Pour faire assez simple : tout ce qui ne nuisait pas au principe de liberté du commerce et de l'industrie était admis, de même que les monopoles étaient admis concernant les services publics d'intérêt général.
Mais sous l'impact du droit communautaire et notamment des arrêts de la CJCE les règles de la concurrence et plus généralement le droit de la concurrence ont progressivement fait leur apparition dans les sources du Droit Public Economique (DPE). Cette immixtion ouvre de nouvelles perspectives aux personnes publiques et aux personnes privées. Dans le même temps l'emprise des principes qui limitaient la personne publique souhaitant intervenir s'est peu à peu relâchée.
C'est ainsi que les frontières autrefois relativement étanches entre le privé et le public sont devenues un peu plus poreuses :
- Les opérateurs économiques publics peuvent désormais concurrencer plus facilement les opérateurs privés. Sont considérés comme des opérateurs économiques publics l'Etat et ses services, les collectivités territoriales ainsi que toute Entreprise dans laquelle l'Etat possède directement ou indirectement plus de 50% du capital.
- Dans le même temps les monopoles dont disposaient les personnes publiques tendent à disparaître ou tout du moins à être remis en cause
Nous avons délibérément choisi de ne pas traiter la question de la régulation de la concurrence, notre problématique s'articulera donc autour de la question suivante :
Par quels moyens la concurrence entre les opérateurs économiques publics et privés s'est-elle développée ? (...)
[...] Pourtant une ordonnance du 1er décembre 1986 (article L410-1 du code du commerce) avait bouleversé les règles en matière d'intervention des personnes publiques en disposant dans son article 53: les règles définies à la présente ordonnance (qui sont des règles de droit de la concurrence) s'appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services y compris celles qui sont le fait de personnes publiques On va donc appliquer le droit de la concurrence aux personnes publiques au nom de l'égalité qui doit exister entre les différents opérateurs économiques. Il faudra encore une dizaine d'années avant que la jurisprudence ne consacre cette application ainsi que la portée de l'ordonnance de 1986. Poussés par les arrêts de la CJCE, les juges administratifs ont fini par admettre le principe de la soumission des personnes publiques au droit interne de la concurrence à partir de 1996. [...]
[...] Pour éviter cela, le juge administratif a admis la soumission des opérateurs publics au droit de la concurrence. L'évolution générale va vers un traitement des opérateurs économique publics qui à terme devrait se rapprocher d'un traitement de droit commun. Nous venons de voir dans la 1ère partie comment les opérateurs économiques publics interviennent désormais sur le marché avec le devoir de respecter les mêmes règles de concurrence que celles imposées aux opérateurs privés. Dans cette seconde partie nous verrons comment, à l'inverse, les opérateurs économiques privés, s'engagent sur le marché public. [...]
[...] Le mouvement général de libéralisation du marché intérieur communautaire est apparu, dès lors, difficilement conciliable avec le maintien des missions de service public à caractère commercial. Les SIEG sont actuellement remis en cause chaque fois qu'ils concernent des activités susceptibles d'être exercées, au moins en partie, en secteur concurrentiel. Certains services ne sont pas concernés comme la police ou le fisc mais il en va différemment pour certains services publics et les activités économiques entreprises traditionnellement dans le secteur public sous le contrôle de l'Etat. Cette évolution est conduite sous l'influence du droit communautaire. [...]
[...] La Commission européenne a été le moteur de ce mouvement de libéralisation. Sur un plan doctrinal, elle s'est alors livrée à une critique radicale des services publics gérés par des monopoles. Dans son 22ème rapport sur la politique de la concurrence, elle estimait que ce mode d'organisation " du fait qu'il repose sur une division du marché commun selon des frontières nationales, est a priori incompatible avec les règles communautaires de la concurrence, ce qui ressort de plus en plus clairement de la jurisprudence de la Cour. [...]
[...] - A condition que cette soustraction au droit communautaire n'affecte pas le développement des échanges communautaires dans une mesure contraire à l'intérêt de la communauté. Dans l'arrêt Commune d'Almelo du 27 avril 1994, qui concerne une entreprise néerlandaise de distribution d'électricité, la Cour a confirmé que des restrictions à la concurrence de la part d'autres opérateurs économiques doivent être admises, dans la mesure où elles s'avèrent nécessaires pour permettre à l'entreprise investie d'une telle mission d'intérêt général d'accomplir celle-ci. A cet égard, il faut tenir compte des conditions économiques dans lesquelles est placée l'entreprise, notamment des coûts qu'elle doit supporter et des réglementations, particulièrement en matière d'environnement, auxquelles elle est soumise. [...]
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