Montesquieu idéalisait dans la démocratie le régime de séparation stricte des pouvoirs. Si l'on se place de ce point de vue, l'autorité judiciaire n'a pas le droit de créer le Droit, pouvoir qui revient uniquement aux législateurs. Ainsi l'article 5 du code civil dispose qu' « il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ». La loi serait donc l'unique source du Droit. Cependant, on constate un phénomène parallèle créateur de Droit: la jurisprudence. Longtemps, de fervents opposants ont nié ce principe, néanmoins, de nos jours, il est reconnu, en France dans certains cas une valeur créatrice de Droit à la jurisprudence.
Mais que sont la Loi et la jurisprudence? Tout d'abord, la Loi peut se comprendre dans plusieurs sens. Le premier est le sens matériel: la Loi est une règle de droit générale, abstraite, permanente et obligatoire, dans le second: au sens formel, la Loi correspond à l'acte voté par le parlement. La jurisprudence quand à elle concorde l'ensemble des décisions de justice rendues pendant une certaine période soit dans une matière, soit dans une branche du Droit, soit dans l'ensemble du Droit par les tribunaux sur les questions relevant de leur compétence. Mais on parle plus particulièrement de jurisprudence lorsqu'il s'agit des arrêts rendus par la Cour de cassation, voir des arrêts des différentes Cour d'appel.
[...] De plus, le juge va être amené à juger des affaires similaires, ce qu'il a jugé une fois, il va être amené à le rejuger (Loi de continuité). Le respect par l'organisation judiciaire des décisions prises par la Cour de cassation concourt à donner une valeur créatrice à la jurisprudence. Seulement, la jurisprudence a une valeur de source du droit, si la décision est unique (c'est-à-dire si elle provient de la chambre mixte ou de l'assemblée plénière) claire (dans l'expression du prononcé des arrêts) et connu (publication dans le bulletin), ceci exactement comme la Loi qui doit être accessible et intelligible. [...]
[...] Cependant, il existe des situations ou au contraire, la Loi et la jurisprudence sont des sources d'insécurités juridiques et d'injustice. 2/Négation du principe par la Loi et la jurisprudence, source d'insécurité juridique Il existe des exceptions au principe créateur du Droit, elles se trouvent dans le déclin de la Loi et dans la diversité de la jurisprudence de même que ce déclin et ces revirements de jurisprudence sont des sources d'insécurité juridique A/le déclin de la Loi et la diversité de la jurisprudence n'imposent pas de création du Droit Les facteurs du déclin de la Loi sont : son instabilité (multiplication des réformes), la multiplication du nombre de Lois, leur complexité, leur inaccessibilité, leur inintelligibilité, leur caractère de moins en moins général, la rédaction de moins en moins assidue, la perte de valeur normative avec des règles de Droit déclaratives (exemple : la Loi qui reconnaît le génocide arménien du 30 janvier 2001). [...]
[...] Il est donc vrai que la Loi et les revirements de jurisprudence peuvent être source d'insécurité juridique, à cause de son déclin pour la première, et de la rétroactivité de la seconde, le problème résidant dans le fait que la justice peut devenir injuste. [...]
[...] La jurisprudence de la Cour de cassation au moment des faits imposait simplement l'obligation au médecin de soigner ses patients, puis à la fin des années 1980, la Cour de cassation a changé sa jurisprudence en considérant cette ancienne obligation plus l'obligation d'informer son patient des risques exceptionnels. Dans cette affaire la Cour de cassation a condamné le médecin pour ne pas avoir informé sa patiente des risques encourus, alors que celui-ci ne savait pas qu'il avait cette obligation puisque non existante au moment des faits. Ici le revirement de jurisprudence est source d'insécurité juridique, voire d'injustice. [...]
[...] Ainsi, l'article 5 du code civil dispose qu'« il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises La loi serait donc l'unique source du Droit. Cependant, on constate un phénomène parallèle créateur de droit : la jurisprudence. Longtemps, de fervents opposants ont nié ce principe, néanmoins, de nos jours, il est reconnu, en France dans certains cas une valeur créatrice de droit à la jurisprudence. Mais que sont la Loi et la jurisprudence ? [...]
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