Durant de nombreuses années, notamment celles qui suivirent la période révolutionnaire, le sentiment que le droit devait être tout entier écrit dans la loi était extrêmement fort. De ce fait, on avait condamné comme une institution " abominable ", " détestable ", qui serait contraire à la liberté du citoyen, la " jurisprudence des tribunaux ".
Celle-ci est le mode d'expression du droit qui découle de la suite des précédents judiciaires. Statuant sur les litiges, les cours et tribunaux ont à dégager la règle de droit applicable à l'espèce. Autrement exprimé, la jurisprudence correspond en fait à l'ensemble des décisions de justice, ou plus précisément à leur solution. Elle traduit une pratique judiciaire, une tendance habituelle d'une juridiction déterminée ou d'une catégorie de juridiction à juger dans tel sens. Aussi, elle exprime la possibilité pour les juges d'avoir des idées générales, de faire preuve d'une certaine initiative, de ne pas se borner à appliquer à des cas particuliers la " lettre de la loi ".
La loi, quant à elle, correspond, prise au sens strict, à des règles de droit qui émanent du pouvoir législatif. Elle détermine les principes fondamentaux de l'organisation générale. De nos jours, ce sens est élargi et la loi est assimilée à une norme ou un système de normes d'ordre juridique ou extrajuridique, à une règle de droit, c'est à dire à une disposition général, abstraite, permanente et obligatoire dont le respect est assuré par la contrainte étatique.
La cour européenne des droits de l'homme estime que le droit non écrit, dans lequel se situe la jurisprudence, peut être considéré comme loi. Dans le système anglo-américain, le juge crée une règle de droit lorsqu'il rend un jugement, lorsqu'il constitue une jurisprudence. En effet, il existe dans ces pays un système de " case law " (droit du cas), c'est à dire qu'une juridiction est liée par la décision qu'elle a rendue ainsi que toutes les juridictions inférieures, autrement dit, les juridictions doivent se soumettre à la jurisprudence antérieure. Cette position n'est pas partagée par la France. Aussi, la comparaison entre loi et jurisprudence est relativement ambiguë. En effet, même si la loi et la jurisprudence appartiennent à deux mondes radicalement opposés (I), il est indéniable qu'elles sont interdépendantes (II). Cette équivoque pousse certains pays à considérer que la jurisprudence a valeur de loi, ce qui compte tenue de l'interdépendance n'est pas dénué de sens.
[...] De même, le magistrat, une fois le litige tranché, doit motiver sa décision, sous peine de voir celle-ci être infirmée ou cassée pour défaut de bases légales, laquelle doit être basée sur argumentation logique reposant sur des règles de droit. Autrement dit, la jurisprudence repose essentiellement sur la loi. Cette démonstration quoique brève semble difficilement réfutable. La loi étant la base de la jurisprudence, nous devons nous demander si elle ne correspond pas, en fait, à la réalité de la loi. B. La jurisprudence, ou la réalité de la loi Nous avons vu que la jurisprudence s'intéresse essentiellement à des cas d'espèce, donc elle correspond à une interprétation de la loi. [...]
[...] Comparer la loi et la jurisprudence Introduction Durant de nombreuses années, notamment celles qui suivirent la période révolutionnaire, le sentiment que le droit devait être tout entier écrit dans la loi était extrêmement fort. De ce fait, on avait condamné comme une institution " abominable " détestable qui serait contraire à la liberté du citoyen, la " jurisprudence des tribunaux Celle-ci est le mode d'expression du droit qui découle de la suite des précédents judiciaires. Statuant sur les litiges, les cours et tribunaux ont à dégager la règle de droit applicable à l'espèce. [...]
[...] En effet, le sujet de droit n'est, lorsqu'il se présente au juge, jamais à l'abri d'un revirement de jurisprudence. Cet effet rétroactif de la jurisprudence est atténué par la possibilité pour les juridictions du fond de faire une saisine pour avis de la cour de cassation. Cette dernière en effet, un rôle d'unification de la jurisprudence Le problème de l'unification. La jurisprudence, correspondant aux décisions de justice, est une activité multiple et variée non exempte de revirements et de contradictions. [...]
[...] La démarcation formelle entre loi et jurisprudence semble indéniable. Nous devons nous intéresser maintenant à la démarcation faite au niveau de l'application de ces règles. B. Loi et jurisprudence, une démarcation dans les modalités applications Deux grandes différences apparaissent dans les modalités d'application. Le problème de la rétroactivité est l'une d'elles. La seconde différence se fait sur l'unification du corps de règle auxquelles elles appartiennent Le problème de la rétroactivité. Nous savons qu'en vertu de l'article 2 du code civil, qui affirme que " la loi dispose pour l'avenir, elle n'a point d'effet rétroactif le juge ne peut faire une application rétroactive d'une loi nouvelle à laquelle le législateur n'a pas assigné une fonction rétroactive. [...]
[...] Que le juge soit juridiquement lié par ce qui a été déclaré (il ne peut alors faire évoluer le droit que grâce à des distinctions) ou qu'il puisse reconnaître ses erreurs ou l'inadaptation aux temps modernes des principes qu'il avait posés, en toute hypothèse, une jurisprudence ayant valeur de loi peut se former. Or, en faisant de la jurisprudence une source légale du droit, elle pourrait atteindre cet objectif. De toute façon, législateur et tribunaux collaborent à une même œuvre : la bonne ordonnance des relations sociales. [...]
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