L'hypothèque, régie par les articles 2114 et suivants du Code civil, est une sûreté réelle immobilière constituée sans la dépossession du débiteur, par une convention, la loi ou une décision de justice. Ainsi le mécanisme de l'hypothèque permet d'obtenir un financement et de garantir le recouvrement de la créance. Elle est constitutive d'un droit réel, c'est-à-dire que le créancier est titulaire non seulement d'un droit de préférence sur l'immeuble grevé mais également d'un droit de suite.
Souvent envisagée comme la garantie naturelle des crédits immobiliers, l'hypothèque a permis l'accès au logement aux particuliers. Cependant, aujourd'hui, la nécessité d'une réforme de l'hypothèque apparaît nécessaire car elle est coûteuse, complexe et lourde à mettre en œuvre. En effet, un dossier de crédit sur hypothèque peut prendre plusieurs mois. L'hypothèque semble même avoir été complètement supplantée dans l'acquisition de biens immobiliers par la caution. La part de l'hypothèque est passée de 37% à 29% des crédits immobiliers tandis que celle de la caution passait de 28% à 41% entre 2000 et 2004 . Mais, le mécanisme de l'hypothèque ne se cantonne pas aux crédits immobiliers pour les particuliers, c'est également un instrument précieux du financement des entreprises et des groupes de sociétés qui a été ébranlé par l'évolution du droit des procédures collectives même si la loi du 10 juin 1994 a chercher à lui redonner son image de sûreté modèle.
L'hypothèque a longtemps été considérée comme la reine des sûretés parce qu'elle offre de nombreux avantages tant au créancier comme au constituant. D'ailleurs, les garanties de l'hypothèque ont été renforcées par la réforme de la publicité foncière . Cependant, malgré tous les avantages qu'elle confère, l'hypothèque semble aujourd'hui tomber en désuétude. Quels sont ces inconvénients qui gomment les avantages de l'hypothèque ? Les besoins de financement ont changé et le rigorisme de l'hypothèque paraît inadapté aux évolutions actuelles. L'hypothèque est-elle devenue désuète ou réapparaît-elle déguisée sous de nouvelles formes plus performantes ?
Il s'avère nécessaire de s'interroger sur les avantages ainsi que sur les inconvénients que présente l'hypothèque à travers trois points essentiels que sont les règles de constitution dans un premier temps, les prérogatives des parties dans un second temps et enfin les effets de l'hypothèque. Cette étude s'étendra donc de la constitution de l'hypothèque jusqu'à son extinction.
[...] Nous avons jusqu'ici envisagé les avantages et les inconvénients de l'hypothèque sous l'angle des parties mais l'hypothèque produit également des effets qui intéressent non seulement les parties mais également les autres créanciers ainsi que les tiers acquéreurs du bien hypothéqué. Sous ce nouvel angle d'approche l'hypothèque présente encore un avantage considérable, elle ne compromet pas la sécurité des transactions immobilières. Concernant les rapports avec les autres créanciers, le créancier hypothécaire dispose d'un droit de préférence ce qui lui permet d'être payé en priorité et cela sur la totalité de la valeur de l'immeuble. [...]
[...] La jurisprudence s'est montrée très exigeante quant à ce principe afin de prévenir tout risque de fraude ce qui accentue la sûreté du mécanisme de l'hypothèque. En matière de sûretés consenties par les sociétés-filles à leurs sociétés-mères, d'autres conditions de validité s'ajoutent. D'une part, les sûretés doivent être conformes avec l'objet social de la filiale, c'est-à- dire qu'elles doivent avoir un intérêt pour la société-fille et donc une contrepartie financière ou commerciale. L'appartenance à un groupe ne suffit pas à prouver cet intérêt, elle ne constitue qu'une «présomption d'intérêt des garanties ascendantes». [...]
[...] Cette étude s'étendra donc de la constitution de l'hypothèque jusqu'à son extinction. Si l'hypothèque a perdu du succès c'est notamment à cause de la lourdeur des règles de constitution qu'elle implique. En effet, un acte authentique ainsi que des formalités de publicité sont nécessaires. Cependant, ces règles de fond et de forme ne présentent pas que des inconvénients et c'est ce que nous tenterons de souligner dans cette première partie. La constitution d'une hypothèque n'est valable que sous quatre conditions essentielles : Premièrement, l'hypothèque doit nécessairement avoir pour assiette des droits et non des choses. [...]
[...] D'autre part, le conservateur des hypothèques doit vérifier la régularité des actes déposés en s'assurant que les actes publiés sont bien des actes authentiques et que la personne à qui le créancier vient de consentir une hypothèque a publié l'acte qui l'a rendu propriétaire au préalable sans quoi la publication est impossible. Sans publication, l'acte n'est valable qu'entre les parties. Il s'agit de la règle de l'effet relatif de la publicité foncière qui permet de connaître la chaîne de transmission des immeubles. Le conservateur en contrôlant la régularité formelle offre davantage de fiabilité. [...]
[...] Le constituant trouve des avantages dans la constitution d'une hypothèque qui ne sont pas négligeables. Premièrement, il conserve tout pouvoir sur son bien, il n'y a pas de dépossession et le constituant peut continuer à disposer de son bien, autrement dit, il peut jouir de la chose et même l'aliéner. L'hypothèque est indolore pour le constituant car il garde la totale jouissance de son bien. Il peut exercer toutes les prérogatives qui entrent dans le cadre d'une gestion normale du bien comme la location, le don ou la vente. [...]
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