La notion d'agent public

Extraits

[...] L'arrêt Lamblin ne vient que "brouiller les cartes", complexifiant de façon quasi-inutile le droit régissant la situation des différents agents d'un SPA. Toutefois, il nous semble que le juge, ne se considérant pas comme compétent pour résoudre la question en profondeur, a préféré adopter une solution qui manifestement ne pouvait que provoquer une réaction de la part du Législateur. Ce fut chose faite part la loi du 26 juillet 2006 qui vint normaliser et surtout réaffirmer les éléments de définition classique de l'agent public. [...]

[...] Le régime de droit public semble bien être l'élément unifiant l'ensemble de la notion d'agent public. Mais le droit applicable n'est que la conséquence d'une identification passant par un critère organique, c'est-à-dire la présence d'une personne publique, et un critère matériel, c'est-à-dire la nature de l'activité gérée. Le Conseil d'Etat, dans son rapport public de 2003, s'était interrogé sur le fait de savoir si tous les agents des collectivités publiques devaient se trouver dans un régime dérogatoire au droit commun. [...]

[...] De ce fait, un fonctionnaire est nécessairement l'agent d'une personne publique. Toutefois, force est de constater qu'un fonctionnaire peut être affecté à une activité privé sans qu'il perde pour autant sa qualité. C'est le cas par exemple d'un agent titulaire affecté à un SPIC, bien que l'activité soit par nature régi par le droit privé, il n'en demeure pas moins qu'il conservera sa qualité d'agent public. Cela n'est pas si évident en ce qui concerne les agents non titulaires. La présence d'une personne publique demeure un critère fondamental à l'identification de la qualité d'agent public, sans sa présence, l'agent ne pourra être soumis qu'aux règles du droit privé. [...]

[...] Le choix de cette solution ne peut apparaître que des plus troublante au regard des critères de définition de l'agent public. Ni le critère organique, ni le critère matériel ne permettrait alors de soumettre ces agents à un régime de droit public, alors même qu'antérieurement il aurait dû leur être appliqué. C'est un véritable éclatement de la notion qu'a opéré le juge en refusant de trancher de façon franche et sans détour la question. Tant le critère matériel que le critère organique se trouvent écartés, dans cette situation particulière de la reprise d'une entité privée gérant un SPA, au profit d'un critère fondé sur la nature de l'entreprise reprise et donc de l'application du code du travail. [...]

[...] Il faut donc un lien de droit direct avec la personne publique. Le critère organique instaure par sa simple identification une présomption de l'existence d'un lien de droit public entre la collectivité publique et l'agent. Cependant la réalité tend à complexifier les choses en distinguant les services publics en fonction de leur nature, instituant un critère matériel d'identification. La variante impose dès lors que le service en question soit de nature administrative. En définitive, l'analyse du premier critère de définition permet de déduire la réalité du second. [...]