D'origine communautaire avec la directive du 12 décembre 1988 sur les franchissements de seuils, la notion juridique d'action de concert fut introduite en droit boursier français par la loi n° 89-531 du 2 août 1989 sur la sécurité et la transparence du marché financier pour élargir le périmètre des participations devant faire l'objet d'une déclaration. Elle tend à empêcher les changements de contrôle occultes par un « ramassage » concerté de titres cotés en bourse.
La loi 2010-1249 de régulation bancaire et financière du 22 octobre 2010 étend la notion de concert ; cette extension ne fait qu'intégrer dans la loi des évolutions jurisprudentielles.
Le I de l'article L. 233-10 du Code de commerce est désormais ainsi rédigé : « sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote, pour mettre en œuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société ».
[...] En revanche, l'objet de l'accord, très important, est précisé par la loi puisqu'il doit être conclu en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d'exercer des droits de vote ; il faut donc un accord ayant un objet particulier. Il peut donc avoir deux objets différents, l'un de nature extrapatrimoniale (souvent qualifié d'accord politique l'autre de nature patrimoniale (la pratique parle volontiers d'accord capitalistique S'agissant des conditions de validité, les conventions de vote qui peuvent constituer le socle d'une action de concert ne sont pas définies par la loi. Elles ne peuvent pas l'être, s'agissant de conventions protéiformes. Les seules indications qui méritent d'être données sont les suivantes. [...]
[...] 233-10-1 rédigé comme suit : en cas d'offre publique d'acquisition, sont considérées comme agissant de concert, les personnes qui ont conclu un accord avec l'auteur d'une offre publique visant à obtenir le contrôle de la société qui fait l'objet de l'offre. Sont également considérées comme agissant de concert, les personnes qui ont conclu un accord avec la société qui fait l'objet de l'offre afin de faire échouer cette offre On observe que, dans le cas visé au texte, la qualification d'action de concert ne repose que sur deux éléments : un accord conclu et une finalité, la réussite ou l'échec de l'offre. [...]
[...] Il ne s'agit pas de faire de tout accord de transfert de titres une action de concert. Encore faut-il que ce transfert vise le regroupement de droits de vote en une ou plusieurs mains en vue de peser sur les décisions de la société, d'où l'importance de l'élément subjectif en ce cas. S'agissant des accords politiques, qui portent directement sur l'exercice concerté du droit de vote, l'élément subjectif perd de son importance en tant qu'élément autonome dans la mesure où il se fond presque avec l'objet de l'accord. [...]
[...] Dans l'affaire Gécina, de même, MM. Rivero et Soler plaidaient n'avoir jamais conclu le moindre accord qui leur aurait permis de déterminer durablement ensemble la politique sociale de Gécina (donc, selon eux, de mettre en œuvre une politique commune vis-à-vis de cette société), alors qu'ils ne pouvaient guère nier que l'accord de séparation dont ils étaient convenus avec la société Sanahuja avait pour objet essentiel de leur permettre d'acquérir de concert des droits de vote dans la société Gécina et, même, d'en prendre le contrôle par détention, de concert, de de ses droits de vote. [...]
[...] Toute convention de vote par nature, pour finalité l'exercice en commun du droit de vote vis-à-vis de la société. L'objet et la finalité de l'accord sont un, mais la qualification de concert pourra provenir de son inscription dans la durée, car c'est ce qui le distinguera de l'alliance ponctuelle laquelle, faute de caractère durable, ne pourra pas prétendre poursuivre l'objectif de mettre en œuvre une politique. Le concert n'a pas d'autre objet que de permettre aux concertistes, par leur concertation, de se mettre d'accord vis-à-vis de la société : c'est-à-dire, se comporter en associés, selon ce que précise le texte, ce qui signifie qu'il s'agit pour eux de s'accorder pour peser d'un poids supérieur à celui de leurs positions individuelles respectives, avec l'ambition probable d'influencer la gestion de la société si l'addition de leurs participations les met en situation de prétendre au contrôle, mais pas forcément, car il peut aussi s'agir de sa politique de distribution de dividendes ou encore de sa stratégie globale. [...]
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