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De plus en plus nombreux sont les esprits pour qui il est nécessaire de redonner à l'homme une maîtrise de son droit càd le pouvoir de le modifier. Cela donne ainsi à l'homme le pouvoir de créer du droit (Jean BODIN). On estime qu'il faut organiser l'action de l'Etat par la constitution d'un droit public national, càd propre à la communauté politique, ce qui vise à donner des règles supportables.
S'agissant des relations entre les deux pouvoirs, il y a une volonté de cantonner la puissance spirituelle voire de l'écarter. C'est l'une des ruptures importantes, la rupture protestante, qui va permettre l'émergence de communautés politiques soustraites à l'Eglise. En France, le Royaume reste dans la communion catholique mais l'esprit gallican qui se diffuse dans une partie du pays exige un nécessaire contrôle de l'Eglise. Donc le conflit latent entre l'Eglise et l'Etat continue à demeurer la trame de fond d'une partie de l'histoire politique et institutionnelle. Il faut alors détacher le droit de tout fondement religieux et si l'on démontre que les lois sont de nature humaine on ébranle le pouvoir de contrôle que l'Eglise s'était donné sur le fonctionnement. Et le gallicanisme joue un rôle fondamental dans la distinction entre théologie et droit. Cela se marque aussi du côté des auteurs car, en effet, c'est désormais en dehors du monde religieux que va se faire le renouveau théorique de la science du droit. Les nouveaux maîtres sont des hommes de pratiques mais pas seulement car parmi les fondateurs beaucoup sont des professeurs. Ces hommes semblent acquis aux principes qui st demeurés les nôtres, demeurent des esprits très chrétiens ce qui veut dire qu'ils sont convaincus qu'on ne peut pas penser le pouvoir et le droit sans y faire intervenir un moment transcendant. Ces tensions et ces dialogues permettent de comprendre la lenteur avec laquelle s'est effectué le passage à la modernité.
Ces changements vont être amplifiés par d'autres bouleversements que sont les ruptures fondatrices (...)
[...] Ils s'appuient pour cela sur des thèses apparues chez quelques canonistes de la période médiévale et qui partent de l'idée que puisque le monde est la création de Dieu, celui-ci en a le domaine. Appartenant à Dieu, ce domaine passe aux fondateurs du christianisme càd le Christ et la conséquence qu'en ont tirée les canonistes c'est que l'on peut considérer que ce domaine a été transmis à la papauté qui succède à Dieu dans sa mission terrestre. Cette thèse a été officiellement condamnée mais elle est réapparue dans un texte de 1486 qui est une Bulle prise par le Pape Alexandre VI. [...]
[...] La justice ne fait qu'un avec le vrai et avec Dieu parce qu'elle est le moyen par lequel Dieu gouverne les hommes. Il laisse l'homme libre de prolonger la loi qui lui est proposée, libre aussi de l'appliquer ou de ne pas l'appliquer. Dieu dirige l'homme comme un juge donc après coup càd qu'il ne le contraint pas, il le laisse libre et ensuite il le juge. Ce st dc les juges humains qui sont tenus de ce rôle et lorsqu'ils tranchent un différend ils mettent en application les lois du droit positif mais pour rendre le jugement que Dieu rendrait, il doit s'efforcer par son jugement de rétablir une autre loi. [...]
[...] C'est ainsi que DOMAT va mettre en système la totalité des règles nécessaires pour la résolution des conflits. Le moyen de la systématisation : remettre les lois dans leur ordre naturel Il s'agit de transformer le lien entre la loi divine et les lois humaines. Dans la présentation classique, ce lien c'est le juge qui l'établit au moment de l'interprétation càd que c'est le résultat de la recherche qu'il fait de la bonne solution. Par conséquent, c'est un lien ponctuel et précaire qui n'a dc rien de définitif que DOMAT tente de transformer en un lien purement logique qui, en tant que tel, va apparaître préétabli et permanent et s'imposera au juge. [...]
[...] La systématisation du droit s'enracine donc dans une méditation de la justice visant à cerner les moyens de réformer la justice, permettant au juge humain de remplir sa mission qui est une mission qui lui est donnée par Dieu. La règle qui doit guider l'action du juge c'est de rendre, comme le dit la Bible, le jugement de Dieu. Càd juger comme Dieu jugerait s'il était présent. Sur ce point, DOMAT reprend les grands thèmes de la tradition. C'est au juge autant qu'au prêtre qu'est assignée la mission de ramener l'homme, et la création, vers Dieu. [...]
[...] Ainsi, souvent D'Aguesseau est amené à faire intervenir la lumière naturelle, les lumières de la raison naturelle. Ce recours intervient dans une large majorité de plaidoyers. Grâce à ces lumières, on peut dégager ce qu'il appelle les notions communes du bon sens ces principes communs que Dieu a gravé ds le cœur de tous les hommes. Les lois ne peuvent être contraires au droit naturel, mais elles doivent suivre, imiter, perfectionner la raison naturelle. D'où, dans son argumentation, une part réservée à cette raison, aux principes de droit naturel. [...]
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