Elle s'opère à l'initiative du débiteur dans les 45 jours de sa cessation des paiements, art. L 631-4 Ccom. Si dans les 45 jours, le débiteur n'a pas encore demandé la nomination d'un conciliateur, aucune incidence car cette nomination n'est pas une O° (en est une après les 45 jours), le débiteur peut préférer de faire directement une déclaration de cessation des paiements pour l'ouverture d'une procédure.
Cette saisine peut intervenir à l'initiative d'un créancier, qui devra démontrer l'état de cessation des paiements du débiteur et parallèlement, le fait que lui même dispose d'une créance certaine, liquide et exigible. Loi 26 juillet 2005 n'impose plus d'avoir à justifier de mesures d'exécutions.
D'un point de vue procédurale, la saisine du tribunal par un créancier s'opère par assignation et non pas par requête, débat contradictoire en chambre du conseil. La demande du créancier doit nécessairement se limiter à l'ouverture d'une procédure de RJ ou LJ.
Autre possibilité : la saisine d'office par le tribunal pour LJ et RJ notamment en cas d'échec d'une procédure de conciliation si le rapport du conciliateur établi l'état de cessation des paiements.
Saisine possible sur requête du ministère public qui aurait connaissance de faits pouvant démontrer l'état de cessation des paiements et imposant l'ouverture d'une LJ ou RJ (...)
[...] Dans ce cas, le magistrat n'a même pas de pouvoir d'appréciation. Cela peut être le cas du jeu d'une clause résolutoire constatée judiciairement avant le jugement d'ouverture du redressement judiciaire. Ex. : bail commercial pour lequel toutes les obligations du preneur sont soumises au jeu d'une clause résolutoire, que ce soit le paiement des loyers ou toute autre obligation imposée au preneur. Si le preneur ni satisfait pas et que la clause résolutoire est visée dans un commandement, il appartiendra au juge de constater la clause de mise en jeu. [...]
[...] Le juge a pour seul pouvoir de constater l'anéantissement et prononcer l'expulsion par ex dans le bail commercial, il n'y a plus d'appréciation possible. La JP a considéré que l'action pour faire constater l'absence de paiement est soumise à la suspension même si le juge n'a pas de pouvoir d'appréciation. Ccass. Com juin 1990. Le contrat demeure donc en cours et l'administrateur peut le poursuivre. En revanche, d'autres actions ne sont pas soumises au principe de suspension. Les actions qui ne tendent pas au paiement d'une somme d'argent ou celles qui ne tendent pas à la résolution du contrat pour non paiement ne sont pas soumises à la suspension des actions et poursuites : une action en nullité pour dol est possible de la part d'un créancier. [...]
[...] - Les suretés pour dettes antérieures Sont visées par la nullité les suretés constituées sur le patrimoine du débiteur pour des dettes antérieures à l'état de cessation des paiements. Ce sont les hypothèques, nantissement et gages, y compris l'hypothèque légale entre époux. Il n'est dérogé à ce principe d'interdiction que dans une circonstance celle où on va inscrire une mesure conservatoire ou convertir cette mesure prise antérieurement à la cessation des paiements. C'est l'exemple d'une action engagée en paiement contre le débiteur avant l'état de cessation, j'ai inscris une sureté juste avant puis en cours de procédure je déclare l'état de cessation des paiements. [...]
[...] réaffirme le principe de suspension des poursuites contre les coobligés, les cautions et contre les garants autonomes si pour ces 2 derniers, les conventions aient été souscrites par des PP. Pour le législateur, les créanciers ne doivent pas faire un choix entre les différentes $ personnelles pour échapper au texte. Rien n'interdit au législateur de déroger au principe d'autonomie contractuelle. Le texte n'envisage pas toutes les $ personnelles : donc contournement du texte possible, (ex. lettre d'intention, délégation de pouvoirs). Le législateur a le souci de préserver les droits des créanciers qui en sont les bénéficiaires. [...]
[...] En procédure collective, cela fait référence au principe de dessaisissement à la carte. Il faut pour déterminer la naissance régulière de la créance faire référence au titre de jugement d'ouverture et au type de procédure ouverte. Le jugement d'ouverture peut maintenir le débiteur en fonction. On peut nommer plusieurs administrateurs dont la mission est variable. Le débiteur peut avoir la nécessité d'opter pour la poursuite d'un certain nombre de contrats, parce qu'ils seront utiles voir indispensables à la poursuite de l'activité. [...]
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