[...] Elle tient au fait que les droits de Common Law confèrent au précédent une force obligatoire que les droits de traditions civilistes ne lui reconnaissent pas. L'admission du caractère obligatoire du précédent est relativement tardive en droit anglais. Elle date du XIXème siècle, époque à laquelle où diverses conditions devaient être réunies pour sa mise en oeuvre :
- Une publication fiable.
- L'achèvement d'une hiérarchie juridictionnelle et l'abolition des formes d'actions.
Toutes ces réformes sont réunies pour qu'apparaisse la règle du précédent obligatoire. Son résultat est de garantir une sécurité juridique et c'est pour cela que cette règle va circuler très vite dans les autres droits de Common Law (Stare Decisis). Cette justification de la sécurité juridique est toujours la justification première aujourd'hui de la règle du précédent ; s'y ajoute de plus la nécessité de maintenir la cohérence du droit et d'assurer une certaine égalité entre les sujets de droit.
Dans les droits de tradition civiliste, le précédent existe mais n'est pas obligatoire. Le précédent ne lie ni les juridictions placées au sommet de la hiérarchie, ni les juridictions de rang inférieur (différent des droits de Common Law) (...)
[...] Ce revirement intervient souvent parce qu'un précédent est jugé erroné ou bien qu'il n'est plus adapté. Ces dernières années, la comparaison juridique aura surtout permis en France, la réflexion sur le revirement de jurisprudence dans le temps. Deux propositions ont été faites pour lutter contre l'effet pervers du revirement de jurisprudence (arrêt de la Ccass dont un médecin n'avait pas informé une patiente des risques qu'elle encourait en suivant telle ou telle opération ; à l'époque pas d'obligation d'information sur les risques exceptionnels mais lors du procès il a été condamné car en 2001 il était censé informer alors que l'affaire date de 1970, effet rétroactif de la loi) : ( La première consiste, en amont, à anticiper un revirement de jurisprudence. [...]
[...] Cela est rejeté par le droit australien. Cela a été conçue est mis en œuvre au EU vers les années 1920 est de plus en plus délaissé et n'a jamais été admis par la chambre des Lords qu'à titre exceptionnel et seulement de manière théorique. Loin de rattraper un prétendu retard, la Cour de Cassation a donc plutôt pris de l'avance en acceptant d'écarter l'effet rétroactif de ces revirements de jurisprudence de manière très claire (Assemblée Plénière en date du 21 décembre 2006, note Morvan Dalloz 2007 page 835, Deunier revue trimestrielle de 2007 page 72). [...]
[...] Il s'agit en fait de découvrir la ratio decidendi (raison de décider). Cette découverte de la ratio decidendi est difficile pour au moins trois raisons. D'abord parce que sa formulation n'est pas figée mais évolue avec le temps ; ensuite parce que la décision de justice en Common Law est composée de plusieurs opinions au contenu différent rendant de ce fait délicat l'énoncé de la norme applicable et son interprétation. Dernière raison notable, car l'on peut hésiter à qualifier de ration decidendi la règle qui a été appliquée dans l'affaire que l'on invoque ou bien le principe plus général dont elle procéderait. [...]
[...] Le juge va décider parmi les précédents qui lui sont présentés quels sont ceux qui sont pertinents ou non et celui qui mérite d'être repris dans la motivation de l'affaire qui doit être tranchée. ( Dans un troisième temps, le juge peut envisager les circonstances de nature à justifier un revirement. Attention cependant, le précédent institué par une cour supérieure s'impose aux juridictions inférieures (binding precedent). Le pouvoir d'opérer un revirement n'appartient qu'à l'auteur du précédent. Les cours suprêmes ne sont pas liées par leur propre jurisprudence. Dans les droits de tradition civiliste, le précédent existe mais n'est pas obligatoire. [...]
[...] Cela n'est pas rare en pratique que la chambre des Lords suit les arrêts de la Cour d'appel. De ces doubles séries de nuances, deux enseignements généraux peuvent êtres retirés : ( Le caractère obligatoire du précédent n'est pas unitaire mais susceptible de degré ( Si une décision fait autorité, c'est au fond parce qu'elle repose sur de solides justifications, raison pour laquelle une décision inadaptée sera écartée ou neutralisée d'une manière ou d'une autre à plus ou moins brève échéance. [...]
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