Le principe de départ est celui de la liberté contractuelle c'est-à-dire de conclure ou de ne pas conclure un contrat. Si nul s'est obligé à s'engager, il y a un critère de rompre les négociations et ce à tout moment sans se justifier.
Cependant l'ouverture de négociation(s) entraîne parfois des coûts élevés, du fait des études de marchés, de préparations des contrats, de l'acquisition de l'information, de la conclusion ou de résiliation de contrat avec des tiers (...). Ces coûts peuvent êtres exposés en pouvoir de perte si cela remplace des pouvoirs de négociation. Chaque partie supporte le risque de l'échec et les conséquences patrimoniales, sans quoi la liberté contractuelle serait mise à mal (...)
[...] La liberté de conclure le contrat est encadrée, suite à la violence ou autre mais aussi de ce fait de ne pas conclure. Ce n'est pas parce que le contrat n'est pas conclu qu'aucune règle juridique ne s'impose aux parties. La phase précontractuelle n'est pas sujette au non droit. Herring est le premier à analyser et conceptualiser les devoirs existants au cours de cette phase. Il a développé la théorie de la culpa in contrahendo (faute de la conclusion du contrat). [...]
[...] Seconde sanction, l'exécution en nature. Celle-ci peut être ordonnée en justice. Cette sanction ne saurait avoir pour objet la conclusion forcée du contrat envisagé (cela ruinerait la liberté contractuelle). En revanche, le juge peut enjoindre l'une des parties aux pourparlers d'interrompre les négociations parallèles menées en violation d'une clause d'exclusivité. On peut aussi demander au juge qu'il ordonne à l'une des parties de cesser l'utilisation détournée d'un savoir-faire communiqué au cours des négociations. D'autres mesures peuvent encore êtres ordonnées, par exemple le transfert d'un droit ou bien encore, une substitution. [...]
[...] Les négociations assurent quand Hoffman refera un droit à investir. Son action a été accueillie par la cour suprême qui condamne le franchiseur à indemniser Hoffman à hauteur des dépenses qu'il aurait engagé sur le fait des assurances qu'il lui avait été donné. L'arrêt retient une responsabilité alors qu'aucune offre n'avait été émise. Cette jurisprudence ne renverse pas le principe de liberté contractuelle mais elle le tempère dans une mesure comparable à celle résultant de la sanction de la mauvaise foi ou encore à la sanction résultant de la rupture brutale et fautive du négociant. [...]
[...] La responsabilité délictuelle est toutefois retenue parfois dans ces pays. Ouvrir des négociations c'est d'indiquer même implicitement la volonté d'aboutir à l'accord. Quand il n'en est plus rien, soit qu'elle n'a jamais existé ou qu'elle ne l'a plus, l'autre partie a était tromper. Par exemple, celui qui entame des négociations avec un concurrent pour l'empêcher de contracter avec autrui. La responsabilité délictuelle en Common Law est plus difficile a satisfaire, ceci expliquant que le contentieux de la phase précontractuelle, en droit anglais soit peu abondant. [...]
[...] La négligence tient au caractère bonne foi de la notion et à l'insécurité qui en résulte. Les juges anglo-saxons font des distinctions des règles (rules) et des standards (souplesse). Les droits continentaux restent attachés à l'efficacité du principe de la liberté contractuelle. Le droit anglais sanctionne au cas par cas sur le fondement d'inutilisation diverses du comportement qui recoupent dans un large xx ceux qui sont jugés contrairement à la xx dans les traditions civilistes. Il y a peu d'hypothèse ou une sanction est retenue dans un droit et pas dans un autre. [...]
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