Si on s'attache au contenant, la jurisprudence est constituée par l'ensemble des décisions de justice rendues dans une branche du droit. Si l'on s'attache au contenu, la jurisprudence est la manière habituelle de juger, c'est-à-dire d'appliquer la règle de droit dans un domaine particulier. La jurisprudence est donc la règle de droit telle qu'elle est appliquée par les tribunaux lorsqu'ils sont saisis d'un litige. Mais sous l'apparence de cette définition simple, la jurisprudence et la loi entretiennent des rapports complexes. Historiquement, la loi et la jurisprudence ont des rôles à la fois complémentaires et concurrents. L'histoire montre que l'affirmation de l'une des institutions conduit à l'effacement de l'autre. Sous l'Ancien régime, la jurisprudence était une source du droit. Les parlements rendaient des arrêts de règlements dont la formulation générale et impersonnelle avait valeur de loi. Mais, cette pratique étant source d'arbitraire, la Révolution a entendu restreindre le rôle de la jurisprudence en lui déniant la qualité de source du droit au profit de la prévalence de la loi. La juge se doit donc de servir la loi et non de la créer. La rédaction du Code Civil en 1804 semble achever cette évolution. Toutefois, selon les souhaits de Portalis exprimés dans le Discours préliminaire du Code civil, le juge est, certes, réduit au rang d'instrument de la loi mais il a la charge d'interpréter les principes généraux posés par le législateur lorsque ceux-ci sont obscurs ou inexistants. Ce courant légaliste postule jusqu'à la fin du XIXème siècle la supériorité absolue de la loi.
Cependant, le XXème siècle connaît une reconnaissance judiciaire, le rôle de la jurisprudence ne cesse de s'accroître en droit privé. La jurisprudence ne serait plus uniquement « la bouche de la loi », elle créerait la loi dans une certaine mesure. Ce bref rappel historique permet de relever trois types de rapports qu'entretiennent la loi et la jurisprudence (...)
[...] Cet arrêt montre le rôle d'adaptation de la règle de droit. La juge va moderniser l'article 1384 al,1 du Code civil en lui donnant une portée qu'il n'avait pas avant dans l'esprit du législateur. Avant cet arrêt, ce texte n'était qu'un simple chapeau annonçant les cas de responsabilité du fait d'autrui et de responsabilité du fait des choses. Toutefois, avec cet arrêt, la jurisprudence y voit un principe général de responsabilité du fait des choses inanimées et l'applique notamment en d'un accident de la circulation. [...]
[...] Ce contrôle de conventionalité par le juge affirme un certain pouvoir de sanction détenu par la jurisprudence à l'égard de la loi et met ainsi en échec le principe de séparation du pouvoir législatif et judiciaire. [...]
[...] Historiquement, la loi et la jurisprudence ont des rôles à la fois complémentaires et concurrents. L'histoire montre que l'affirmation de l'une des institutions conduit à l'effacement de l'autre. Sous l'Ancien régime, la jurisprudence était une source du droit. Les parlements rendaient des arrêts de règlements dont la formulation générale et impersonnelle avait valeur de loi. Mais, cette pratique étant source d'arbitraire, la Révolution a entendu restreindre le rôle de la jurisprudence en lui déniant la qualité de source du droit au profit de la prévalence de la loi. [...]
[...] Ce bref rappel historique permet de relever trois types de rapports qu'entretiennent la loi et la jurisprudence. La jurisprudence serviteur de la loi Traditionnellement, le rôle du juge est de dire le droit (juris dictio). Cette fonction du juge est assurée par le raisonnement syllogistique et l'autorité relative de la chose jugée attachée aux décisions du juge qui le prive de toute initiative créatrice a l'égard de la loi - Le raisonnement syllogistique Il doit appliquer la loi à des faits d'espèce à l'aide du syllogisme. [...]
[...] Or, il arrive parfois que la jurisprudence statue contra legem. Elle peut ainsi écarter une loi en distinguant là ou la loi ne distingue pas. Elle peut soit ajouter des conditions supplémentaires a l'application de la loi soit estimer qu'une loi est désuète et décider de ne plus l'appliquer. Dans ce cas, le juge impose véritablement la jurisprudence au détriment de la loi en transformant la règle de droit ou en créant une nouvelle règle contraire à la loi écrite. [...]
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