Dans la période archaïque de l'histoire romaine, le droit est né dans la décision de justice, mais le renforcement de l'Etat limite singulièrement le rôle de la jurisprudence. Dans l'ancien droit, les parlements rendaient parfois des arrêts de règlements qui avaient une portée générale, étant susceptible de s'appliquer à des affaires analogues postérieures.
Ce pouvoir créateur de la jurisprudence a été critiqué par la philosophie des Lumières pour qui le droit ne peut naître que de la loi. Ces critiques ont été relayées par le sentiment populaire : si dans les pays de droit coutumier l'on demandait à Dieu qu'il nous garde de l'équité des parlements, on disait plus poétiquement dans les pays de droit écrit que : « Mistral parlement et Durance sont les trois fléaux de la Provence » (...)
[...] Si cette jurisprudence des tribunaux, la plus détestable des institutions, existait dans le tribunal de cassation, il faudrait la détruire Le législateur révolutionnaire avait voulu interdire tout pouvoir d'interprétation aux juges en instituant le référé législatif : les tribunaux pouvaient s'adresser au législateur pour qu'il tranche les difficultés d'interprétation suscitées par la loi. Ce référé législatif s'est révélé peu pratique, le législateur laissant sans réponse la plupart des demandes. Si le référé législatif est tombé en désuétude, l'hostilité envers le rôle créateur de la jurisprudence s'est manifestée dans plusieurs dispositions du code civil qui s'oppose à ce que la jurisprudence puisse être une source de droit équivalente à la loi. [...]
[...] Aussi, la jurisprudence ne se contente pas de pallier les lacunes de la loi. Elle va parfois au-delà en déformant un texte de loi clair. Un célèbre exemple est la découverte d'un principe général de responsabilité du fait des choses que l'on a sous sa garde et du fait d'autrui dans l'article 1384 alinéa 1 du code civil. En jugeant ainsi, les tribunaux ont dépassé les intentions du législateur de 180. En outre, la transformation de la décision en règle de droit suppose que la décision soit formulée en termes généraux, qu'elle se généralise et soit uniforme. [...]
[...] La jurisprudence est une source de droit subordonnée à la loi L'obligation faite au juge de trancher les litiges qui lui sont soumis peut transformer leurs décisions en règles de droit qui resteront toutefois subordonnées à la loi A. L'obligation de juger L'article 4 du code civil interdit au juge de refuser de statuer sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi Tout justiciable a droit à voir sa prétention jugée par un tribunal. Or, comme le suppose très explicitement l'article le juge qui a à trancher une affaire peut se heurter à certains obstacles. [...]
[...] Donc, le combat de la loi contre la jurisprudence illustre la supériorité de celle-là sur celle-ci. Il reste que la Cour de cassation limite la portée d'une loi briseuse de jurisprudence sauf impérieux motif d'intérêt général elle ne peut s'appliquer aux affaires en cours de jugement. Toutefois, la jurisprudence peut également enrichir la loi quand elle oblige le législateur à intervenir pour la briser. A l'inverse, la loi peut bénéficier de la jurisprudence en faisant sienne une solution jurisprudentielle pour combler un vide législatif. [...]
[...] Une décision ne peut faire jurisprudence que si le législateur n'intervient pas promptement pour l'en empêcher. La cour de cassation a admis qu'un enfant né handicapé, suite à une erreur de diagnostic, alors que la mère n'a pas recouru à une interruption volontaire de grossesse pendant qu'elle était enceinte, du fait de cette erreur, pouvait obtenir réparation. Cette décision a été très critiquée, pouvant laisser entendre que naître avec un handicap pouvait constituer un préjudice réparable. Ces critiques ont provoqué l'intervention du législateur : une loi du 4 mars 2002 proclame dan son article 1 er nul ne peut se prévaloir d'un préjudice du seul fait de sa naissance brisant la jurisprudence précitée. [...]
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