La théorie de la séparation des pouvoirs dont le but est la séparation des différentes fonctions de l'Etat afin de limiter l'arbitraire et d'empêcher les abus, est souvent invoquée dans les régimes démocratiques mais sa mise en ouvre varie selon le pays. La France a, pour sa part, développé cette théorie selon sa propre conception. En effet, elle sert essentiellement à limiter les attributions de l'autorité judiciaire à l'égard de la puissance publique. Le juge et la loi en droit pénal illustrent la complexité de ces « rapports de force » en France entre les différents pouvoirs. Mais en ce qui concerne le droit pénal, le juge répressif est par définition « la bouche de la loi », il doit appliquer la loi sans l'interpréter comme pourrait le faire le juge civil. Son rôle est, par théorie, limité à cette tâche d'application, en aucun cas il n'a un rôle créateur de la loi. Donc, le juge pénal ne peut condamner le prévenu à une peine si le législateur ne l'a pas défini préalablement. On appelle ce principe le principe de légalité c'est-à-dire qu'un texte est exigé pour définir en des termes généraux et par avance l'incrimination et la sanction encourue. La loi comprend les lois formelles votées par le pouvoir législatif qui constituent la source principale du droit pénal. Donc, au sens étroit, la loi en droit pénal se définit par les dispositions ainsi votées par les assemblées parlementaires. En outre, la loi est la source essentielle du droit pénal.
On se pose alors la question suivante Dans quelle mesure sans heurter la séparation des pouvoirs, le juge n'est pas simplement la « bouche de la loi » mais l'intermédiaire vivant entre la loi et le délinquant ?
En effet, le principe de légalité encadre le rôle du juge en assurant une primauté de la loi sur le juge (I), cependant il ne faut pas limiter les attributions du juge à celles de « bouche de la loi », le juge peut aussi être un acteur de la loi (II).
[...] C'est de ce fait au juge qu'il revient d'appliquer la loi pénale et donc de la confronter aux circonstances concrètes de la commission de l'infraction. Pour ce faire, le juge pénal est obligé de procéder à un travail d'interprétation de la loi afin de rendre une décision. Concernant cette liberté d'appréciation, celle-ci reste toute de même encadrée, si la loi est claire le juge ne doit pas s'en écarter, il lui est ainsi interdit de recourir au raisonnement par analogie. Cependant, on accepte l'interprétation par analogie lorsqu'elle est favorable à la personne poursuivie. [...]
[...] Elle se manifeste notamment dans le cadre des causes d'irresponsabilité pénale. De même, on admet l'extension de la loi à des cas qu'elle n'a pas prévu en raison du progrès scientifique ; c'est ainsi que l'on a appliqué les peines du vol au détournement de courant électrique. En outre, quand la loi n'a pas précisé les éléments d'une infraction qu'elle a prévue, les tribunaux peuvent les dégager à sa place. Il appartiendra au juge, d'après les usages, de dire s'il y a ou non infraction. [...]
[...] Par conséquent, le juge en dehors de son rôle de bouche de la loi peut aussi être un acteur de la loi soit par le contrôle d'actes administratifs, soit par l'interprétation de la loi pénale. Son rôle reste donc encadré par la loi sans pour autant être limité à une application stricte de cette dernière. Toutefois, même si son pouvoir depuis 1958, s'est largement étendu, celui-ci reste encadré car la loi prime encore et toujours sur la personne du juge. [...]
[...] Le juge et la loi en droit pénal illustrent la complexité de ces rapports de force en France entre les différents pouvoirs. Mais en ce qui concerne le droit pénal, le juge répressif est par définition la bouche de la loi il doit appliquer la loi sans l'interpréter comme pourrait le faire le juge civil. Son rôle est, par théorie, limité à cette tâche d'application, en aucun cas il n'a un rôle créateur de la loi. Donc, le juge pénal ne peut condamner le prévenu à une peine si le législateur ne l'a pas défini préalablement. [...]
[...] En outre, la loi est la source essentielle du droit pénal. On se pose alors la question suivante Dans quelle mesure sans heurter la séparation des pouvoirs, le juge n'est pas simplement la bouche de la loi mais l'intermédiaire vivant entre la loi et le délinquant ? En effet, le principe de légalité encadre le rôle du juge en assurant une primauté de la loi sur le juge cependant il ne faut pas limiter les attributions du juge à celles de bouche de la loi le juge peut aussi être un acteur de la loi (II). [...]
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