L'expression « droit comparé » est impropre qui est supposé que le droit comparé est une branche du droit positif alors qu'en réalité ca ne les pas. Ce droit ne prescrit pas, alors que normalement il le fait. Ce n'est pas une discipline autonome ni par sa fonction, ni par son objet car son contenu est entièrement emprunté à d'autres matières (droit pénal, droit constitutionnel ...).
Egalement emprunte à d'autres modèles que le droit national. Le droit comparé cependant ne se réduit pas à la présentation des diverses règles étrangères ; une description de contenu n'est pas une comparaison. Quid de comparer ? Cela consiste à établir des rapports de ressemblance et de différence entre les termes d'un savoir. Ensuite en mesurer l'ampleur, en rechercher les raisons et enfin, en apprécier la valeur (...)
[...] L'évolution du droit comparé au cours du XIXème est assez chaotique. Dans un premier temps, plusieurs initiatives surgissent de manière éparpillée. En Allemagne, le pénaliste Feverbach, conçoit dès les années 1800 une science du droit comparé. Il considère le droit comme une science empirique dont les conclusions doivent s'appuyer sur des observations les plus étendues possibles dans le temps et dans l'espace. Quelques années plus tard, Gans, qui critiqua l'étroitesse de l'école historique donnera une dimension comparative à ses travaux et notamment dans son traité de droit des successions. [...]
[...] Aux yeux de celui-ci, les lois sont un phénomène culturel. Les lois s'intègrent dans un ensemble qui révèle la manière de penser d'un peuple, c'est la raison pour laquelle les comparaisons avec les législations d'autres pays il fau tenir compte de l'objet pour lequel elles sont faites et tenir compte des circonstances dans lesquelles elles ont été faites. Il ne faut donc ignorer ni les institutions, ni les mœurs, ni la religion et si possible son poids dans une société donnée, ni le commerce, ni la géographie, ni le climat (Montesquieu a développé la théorie des climats). [...]
[...] Le processus d'imitation est le plus souvent initié par la doctrine. Sans doute que l'exemple le plus aboutit est celui du code civil Suisse de 1907 qui est l'œuvre quasi absolue d'Eugène Huber, grand comparatiste suisse. La doctrine plus généralement est le principal organe de transmission qui permet la circulation des modèles légaux jurisprudentiels. Ajoutons que la diffusion des droits a d'autant plus de chance de prospérer que la solution proposée ou le système juridique dont elle est issue jouissent d'un grand prestige ou d'une grande puissance. [...]
[...] Quelques décennies auparavant, BACON, juriste anglais né en 1561 et mort en 1626 avait appelé au développement de la recherche comparative afin d'évaluer et améliorer le droit national. BACON ne s'est appelé à ce travail. En fait, beaucoup de ces auteurs à l'époque ont du mal à se détacher de l'histoire ou encore d'opinions philosophiques. Derrières ces écrits on trouve des éléments défendant l'unité. Le premier à s'être détaché de tels procédés, celui qui a bien distinguer l'histoire, la philosophie et la comparaison, est Montesquieu qui tient une place à part. C'est l'un des pionniers du droit comparé. [...]
[...] La méthode oblige enfin, à connaitre l'histoire du droit u pays considéré mais aussi ses institutions économiques et sociales et même, ses traditions politiques. Une fois qu'on a adopté la méthode, il faut déterminer l'étendue de la comparaison. Théoriquement le champ d'investigation du comparatiste est illimité et aucun système ni échappe. Pour jouer le jeu il suffit que l'objet de la comparaison soit mis sur une norme juridique. Plus le nombre de système examinés est élevé plus il faut faire attention que ce qu'on gagne en profondeur soit établi. Une délimitation s'impose donc. [...]
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