Aucune sûreté n'est sûre, et pourtant, le droit des sûretés est celui qui cherche à donner confiance au créancier dans ses rapports avec le débiteur. Il est à la fois l'expression de la méfiance du créancier vis-à-vis de son débiteur, et la manifestation de la prudence de celui qui veut augmenter ses chances de paiement en se prémunissant contre le risque d'insolvabilité de son partenaire contractuel.
Plusieurs moyens lui permettront d'améliorer sa situation. C'est l'ensemble de ces moyens que désigne le vocable sûreté qui a un sens courant et une définition technique. Dans le langage ordinaire, le mot sûreté est synonyme de sécurité. En est-il ainsi lorsque l'on parle de sûreté nationale ou encore en droit pénal, où l'on prend des mesures de sûreté.
Mais en droit civil, le terme sûreté a un sens étroit et évoque l'idée de garantie du crédit accordé par le créancier à son débiteur. Par sûreté, on entend donc, "toutes les institutions qui rendent sûr le rapport d'obligation" [Malaurie et Aynès, Les sûretés. La publicité foncière. Cujas, éd. 2004/2005, n°l, p. 1].
Il s'agit d'une garantie accordée au créancier contre le risque d'insolvabilité de son débiteur. Cette signification particulière du mot sûreté ne s'éloigne pas de son étymologie. Elle retient un seul aspect qui est celui de la sécurité du créancier. Les sûretés sont des institutions qui permettent au créancier de faire confiance au débiteur (puisqu'elles lui donnent la garantie qu'à terme, il sera satisfait). La confiance est la base même du crédit. Les mots crédit, créancier et confiance ont la même origine étymologique : credere = croire, avoir confiance, se fier.
Cependant, le développement du crédit suppose une confiance calculée [Cf. Rodière et Rives Lange, Droit bancaire, Dalloz, 3e éd. N° 218 ; le crédit suppose la réunion de deux facteurs : le temps et la confiance].La confiance n'a jamais exclu un minimum de prudence et de précautions à prendre pour se mettre à l'abri de mauvaises surprises dont la plus redoutable ici est l'insolvabilité du débiteur.
Mais si les principaux remèdes contre le risque d'insolvabilité du débiteur sont des sûretés, la pratique des affaires fait apparaître un développement spectaculaire d'autres procédés (en dehors des sûretés) qui tendent aux mêmes fins, c'est-à-dire la satisfaction du créancier. Le rapport Grimaldi qui a donné lieu à une réforme des sûretés (ordonnance du 23 mars 2006 et son décret d'application du 23 décembre 2006) intègre nombre de ces procédés au rang des sûretés, au même titre que les sûretés traditionnelles (comme le cautionnement, le gage).
Le mot « garantie » serait-il alors plus approprié parce qu'il recouvre une réalité technique plus large que la notion de sûreté. La tendance actuelle à généraliser la notion de garantie et à faire du droit des sûretés le droit des garanties ne doit aucunement aboutir à la confusion des deux notions que la finesse juridique oblige à distinguer l'une de l'autre.
En effet, la notion de sûretés doit se dissocier de celle de garantie, car tout ce qui assure le créancier contre l'insolvabilité de son débiteur ne mérite pas l'étiquette de sûreté.
Selon certains auteurs (Mouly et Cabrillac, Litec 5e éd. 1999, p. 4), "il est de l'essence de la sûreté de tendre exclusivement et délibérément au paiement d'une créance",alors que le droit des obligations connaît d'autres mécanismes ou règles qui peuvent ménager le paiement des créances (comme les sûretés) sans avoir pour objet de tendre exclusivement et délibérément à ce résultat.
[...] L'évaluation des biens et revenus de la caution se fait au jour de la conclusion du contrat. La détermination de la proportion qui exclut les biens et revenus prévisibles, est facile à faire lorsque la caution souscrit un cautionnement chiffré ou déterminé. En revanche, en cas de cautionnement indéterminé, on ne peut savoir à l'avance les sommes que devra la caution en cas de défaillance du débiteur principal. Il semble donc que le principe de proportionnalité ne soit pas applicable au cautionnement illimité. [...]
[...] Elles sont nombreuses et variées. L'article 2400 prévoit l'hypothèque légale des époux, des mineurs ou majeurs en tutelle, de l'état, des communes et établissements publics sur les biens des receveurs et comptables, du légataire sur les biens de la succession et des anciens privilèges généraux de l'art 2400. A celles du code civil, s'ajoutent des hypothèques résultant de textes extérieurs comme les hypothèques légales du Trésor Public. A. L'HYPOTHÈQUE LÉGALE DES EPOUX C'est l'ancienne hypothèque légale de la femme mariée pour compenser son incapacité analogue à celle des mineurs qui a été transformée en hypothèque légale des époux. [...]
[...] Une décision isolée a effectivement retenu une erreur sur la solvabilité de la part de la caution qui ignorait la carence manifeste du débiteur [Civ. 1e, 1e mars 1972, D Malaurie].Toutefois, l'erreur sur la solvabilité actuelle pose problème. En effet si au moment de la conclusion du contrat le débiteur était déjà en cessation de paiement, ou dans une situation lourdement obérée, à l'insu de la caution, celle-ci aura commis une erreur déterminante de son consentement ; cette erreur ne porte pas sur les qualités substantielles mais sur un mobile qui n'est cause d'annulation d'une convention que s'il est entré dans le champ contractuel. [...]
[...] L'immeuble qui constitue l'assiette de la garantie étant susceptible d'être vendu, le constituant doit avoir la capacité de l'aliéner. La sanction de cette règle est la nullité relative de l'acte. Ainsi, les incapables ne pourront consentir l'hypothèque. Les mineurs émancipés et les majeurs sous sauvegarde de justice pourront donc agir seuls ; le majeur sous curatelle doit être assisté de son curateur. Les mineurs et majeurs sous tutelle ne peuvent agir. Si le tuteur doit agir, il doit avoir l'autorisation du Conseil de famille. LE POUVOIR La capacité ne suffit pas. [...]
[...] Lettres donnant naissance à des obligations de résultat Lettre donnant naissance à des obligations de moyens Le régime juridique TITRE II : LES GARANTIES REELLES CHAPITRE I : LES SURETES REELLES AVEC DÉPOSSESSIONS DU DEBITEUR SECTION I : DROIT DE RÉTENTION Les applications légales du droit de rétention A. DANS LES RAPPORTS CONTRACTUELS B. EN DEHORS DU LIEN CONTRACTUEL La nature juridique du droit de rétention Le régime juridique du droit de rétention A. Les conditions du droit de rétention 1. Conditions tenant à la créance 2. Conditions quant à la chose détenue 3. Conditions quant à la détention La détention matérielle La bonne foi 4. [...]
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