Plus que les juristes, les philosophes s'interrogent sur les fondements du droit. Les fondements du droit relèvent de deux grandes tendances qui se sont longtemps opposées, la tendance idéaliste et la tendance positiviste.
Mais outre la question des fondements mêmes du droit il parait indispensable aujourd'hui avec l'évolution de la perception du droit de connaitre la portée des fondements de ce dernier. D'où l'intérêt de savoir quelle est aujourd'hui la place du positivisme dans les fondements du droit ? (...)
[...] En revanche les principes supérieurs du droit naturel pourraient constituer un fondement de cette approbation. B. Vers de nouvelles conceptions 1. La combinaison possible Il faut sortir de la logique dans laquelle les deux tendances sont totalement contraires et incompatibles. Aujourd'hui, on pense de plus en plus que les deux tendances n'ont pas de nécessaires contradictions puisqu'elles ne répondent pas à la même question. Pour Aristote et pour Saint Thomas d'Aquin il n'y a pas de contradiction entre les deux. La règle de droit est obligatoire et contraignante parce qu'elle provient de l'Etat. [...]
[...] Les conséquences de la tendance du positivisme juridique ou étatique sont diverses. D'abord, il y a une identification du droit au droit étatique, c'est-à-dire au seul droit de l'Etat et plus précisément à la loi. La loi est ici considérée comme la source principale du droit. Ensuite, le positivisme juridique, fait l'exclusion de toute dimension métajuridique, c'est-à-dire que dans ce courant de pensée il n'y a pas de place pour la morale, pour les valeurs ainsi que pour le droit naturel. [...]
[...] C'est donc le positivisme juridique qui donne les justifications techniques de la force de la règle de droit. Mais le positivisme juridique ne justifie pas le contenu de la règle de droit contrairement au positivisme sociologique qui permet de répondre à cette question parce qu'il reflète l'état des mœurs Le dépassement des fondements du droit La distinction entre les deux principaux fondements du droit, le fondement idéaliste et le fondement positiviste est en voie d'être dépasser par quelques auteurs contemporains qui concilient les deux tendances tout en les dépassants. [...]
[...] Les positivismes scientifiques 1. Les positivismes historique et économique Le positivisme sociologique comprend plusieurs variantes différentes les une des autres. Selon les théories du positivisme scientifique, le droit est présenté comme un produit de l'histoire, de l'économie et de la sociologie. Le positivisme historique, cette doctrine a été créée au XIXème siècle par l'Ecole Historique Allemande avec Savigny comme chef de file. Dans cette conception, le droit est perçu comme un produit de l'histoire d'une nation. C'est un droit qui est le reflet de l'histoire. [...]
[...] Mais il n'est pas toujours bon de soumettre l'intégralité du droit aux faits sociaux parce-que certains faits sociaux sont condamnables comme le vol par exemple, et d'autres sont considérés comme indésirables comme le manque de solidarité ou la dénatalité par exemple. Il n'est pas souhaitable que le droit soit un pur reflet de la société. Parfois le droit doit guider les mœurs dans un but supérieur de justice, dans un but d'ordre. La législation de l'avortement à refléter cette pratique par exemple. Mais, parfois la règle de droit va à l'encontre des mœurs et des mentalités. [...]
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