La mise en place d'une procédure collective correspond à une procédure lourde assortie d'une publicité et qui est d'une efficacité douteuse. Peu de créanciers sont remboursés et le taux de liquidation des entreprises est très important. C'est pourquoi, souvent il est recherché des redressements amiables dans la discrétion. Et ce, avant que la confiance des partenaires de l'entreprise ne soit totalement détruite.
En ce sens, la loi du 1er mars 1984 dont les dispositions sont codifiées dans le titre I du livre VI du Code de Commerce, a mis en place plusieurs mécanismes et procédures pour essayer de prévenir l'aggravation des difficultés au sein des entreprises.
- Elle a augmenté les informations accessibles aux tiers et au Président du Tribunal de Commerce grâce au greffe des tribunaux de commerce.
- Elle a également imposé aux établissements d'une certaine taille (au moins 300 salariés ou bien chiffre d'affaires hors taxes de 18 millions d'euros) d'établir des documents prévisionnels comptables. Ces documents sont communiqués au comité d'entreprise ainsi qu'au Commissaire aux Comptes.
- Mais surtout, cette loi de 1984 a créé de nouvelles procédures : la procédure d'alerte et le règlement amiable, cette dernière procédure permettant de résoudre des difficultés selon un mode non contentieux.
A son tour, le législateur de 2005 a, lui aussi, souhaiter mettre l'accent sur l'aspect préventif. Le titre I du livre VI a dorénavant un nouvel intitulé "De la prévention des difficultés des entreprises, du mandat ad hoc et de la procédure de conciliation" au lieu de "De la prévention et du règlement amiable des difficultés des entreprises".
Dans la mesure où la procédure de sauvegarde doit être ouverte avant la cessation des paiements, elle pourrait être considérée comme un mécanisme de prévention. Cependant, d'une part, elle est avant tout judiciaire, contrairement aux procédures du titre I, et d'autre part, elle est considérée comme une procédure collective visée spécifiquement au titre II. A l'inverse, la procédure de conciliation reste essentiellement une procédure de nature contractuelle à caractère gracieux, et elle n'impose aucune discipline collective aux créanciers. En conséquence, la procédure de sauvegarde ne sera pas considérée comme un mécanisme de prévention au sens de la présente partie. La loi du 26 juillet 2005 a modifié de façon mineure les procédures d'alerte. (section 1) Et elle a renforcé le mandat ad hoc (section 2) Et procédé à une vraie rénovation du règlement amiable intitulé dorénavant "procédure de conciliation" (section 3) (...)
[...] La rémunération des dirigeants à même vocation à être maintenue. A l'inverse, dans l'hypothèse d'un redressement judiciaire, c'est le juge-commissaire qui fixera la rémunération des dirigeants, personnes physiques ou morales. En cas de procédure de sauvegarde, en l'absence de rémunération du débiteur, il a expressément été prévu une exception au principe d'interdiction de paiement des créances antérieures au jugement d'ouverture de la procédure. Ainsi, le paiement des créances liées aux besoins de la vie courante du débiteur personne physique et des créances alimentaires est permis. [...]
[...] En revanche, les poursuites exercées contre la caution, sans qu'il y ait eu préalablement de déclarations de créance à la procédure du débiteur cautionné, sont exclus du champ d'application de cette exception. La Cour de Cassation considère, en effet, que la caution est libérée si le créancier omet de déclarer sa créance à la procédure du débiteur cautionné. Cette solution résulte des règles applicables à la caution. La caution contracte un engagement accessoire, qui implique l'existence d'une dette principale du débiteur envers le créancier. Or, les créances non déclarées ou déclarées tardivement sont éteintes. [...]
[...] Il appartient au tribunal de vérifier que le débiteur est effectivement en cessation des paiements et de motiver sa décision sur ce point. La date de la cessation des paiements est également un point crucial LA DATE DE LA CESSATION DES PAIEMENTS Il faut distinguer ici suivant que l'on est en présence d'une procédure de redressement ou bien que l'on est en présence d'une procédure de redressement qui a été ouverte suite à la conversion d'une procédure de sauvegarde. La fixation de la date d'une ouverture simple d'une procédure de redressement. [...]
[...] 641- énumèrent deux séries d'actes que le débiteur en liquidation judiciaire peut accomplir seul. En présence d'une personne morale ces actes droits et actions sont exercés par les dirigeants sociaux, puisque ceux-ci demeureront désormais en place, depuis la loi de 2005. L. 641-9 du code de commerce autorisent le débiteur à se constituer partie civile, pour établir la culpabilité de l'auteur d'un crime ou d'un délit dont il serait victime. En outre, à la différence des solutions antérieures, il ne lui est plus aujourd'hui interdit d'introduire une action civile en vue d'obtenir réparation de son préjudice. [...]
[...] Le fournisseur pourrait refuser de continuer ses livraisons parce que son acheteur n'a pas payé la livraison précédente. Une entreprise en procédure de sauvegarde ou de redressement se heurte à la méfiance de ses cocontractants et il lui est particulièrement difficile d'en trouver de nouveaux. La poursuite de l'activité passe donc par la nécessité d'imposer aux cocontractants du débiteur l'exécution des contrats en cours, au jour du jugement d'ouverture, et ce, quelles qu'aient été les conditions d'exécution antérieure, dans la mesure, où l'administrateur les juge nécessaires au bon fonctionnement de l'entreprise. [...]
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