La technique contractuelle est aujourd'hui l'un des moyens privilégiés de la modernisation de l'action administrative.
Au procédé autoritaire de l'acte administratif unilatéral, l'administration peut préférer le procédé consensuel du contrat administratif. En droit privé, la liberté contractuelle est souvent présentée comme liée à l'autonomie de la volonté. Elle porte sur la libre décision de contracter ou non, sur le libre choix du cocontractant, et en fin sur la libre détermination du contenu même du contrat. Les personnes publiques disposent également d'une liberté contractuelle, bien qu'il existe des cas où l'administration n'a pas le droit de recourir au procédé contractuel et n'est habilité par les textes à agir que par voie d'action unilatérale (police administrative générale comme spécial,…). L'administration utilise le procédé contractuel sous deux formes distinctes : des contrats identiques à ceux que passent les particuliers entre eux, définis et réglementés par le Code civil (achats, ventes, louages de services, assurances) et des contrats soumis à des règles différentes, les contrats administratifs. Parmi ceux-ci, les plus anciens et les plus importants sont prévus et réglementés par des textes, au moins pour partie. Les textes ne fixent pas la nature juridique de tous les contrats que sont susceptibles de conclure les personnes publiques et, de plus, les personnes publiques tels les cocontractants concluent de nombreux contrats sui generis. La jurisprudence a dès lors complétée ces règles et créée un corps de principe commun constituant la théorie des contrats administratifs, s'appliquant même en dehors des contrats spéciaux, réglementés par les textes. La qualification est importante, de la réponse dépend le régime du contrat, autrement dit les droits et obligations des parties, et la compétence juridictionnelle pour en connaître. Un contrat ne peut être qu'entièrement administratif ou entièrement de droit privé. Les parties n'ont pas la liberté de choix de la qualification de contrat qu'elles concluent.
[...] - Un autre critère est donc mis en avant en 1912, celui de la clause exorbitante de droit commun (CE juillet 1912, société des granites porphyroïdes des Vosges) Contrat conclu entre une commune et une société de matériaux pour la fourniture de pavés à livrer selon les règles et conditions des contrats intervenus entre particuliers Le juge se fonde ici sur le contenu, la rédaction du contrat. Il faut que le contrat par lui même et de par sa nature propre soit de ceux qu'une personne publique peut seule passé. Ce qui est déterminant est donc la forme et la contexture du contrat. Autrement dit, il faut rechercher si elles sont exorbitantes du droit commun. [...]
[...] La qualification est importante, de la réponse dépend le régime du contrat, autrement dit les droits et obligations des parties, et la compétence juridictionnelle pour en connaître. Un contrat ne peut être qu'entièrement administratif ou entièrement de droit privé. Les parties n'ont pas la liberté de choix de la qualification de contrat qu'elles concluent. Leur liberté de principe se heurte au caractère objectif des critères du contrat et le juge ne s'arrête pas à la qualification donnée à leur convention par les parties et se reconnait le pouvoir de requalifier le contrat. [...]
[...] Le contrat administratif La technique contractuelle est aujourd'hui l'un des moyens privilégiés de la modernisation de l'action administrative. Au procédé autoritaire de l'acte administratif unilatéral, l'administration peut préférer le procédé consensuel du contrat administratif. En droit privé, la liberté contractuelle est souvent présentée comme liée à l'autonomie de la volonté. Elle porte sur la libre décision de contracter ou non, sur le libre choix du cocontractant, et en fin sur la libre détermination du contenu même du contrat. Les personnes publiques disposent également d'une liberté contractuelle, bien qu'il existe des cas où l'administration n'a pas le droit de recourir au procédé contractuel et n'est habilité par les textes à agir que par voie d'action unilatérale (police administrative générale comme spécial, L'administration utilise le procédé contractuel sous deux formes distinctes : des contrats identiques à ceux que passent les particuliers entre eux, définis et réglementés par le Code civil (achats, ventes, louages de services, assurances) et des contrats soumis à des règles différentes, les contrats administratifs. [...]
[...] Pourtant, certains contrats sont sans contestation possible administratifs, leur régime juridique est prédéterminé. Tel est le cas des contrats par lesquels EDF achète leur électricité aux producteurs autonomes (CE janvier 1973, Sté d'exploitation électrique de la rivière de Sant). Ces contrats sont soumis à un régime exorbitant du droit commun : obligation pour les producteurs de conclure avec EDF et de saisir le ministre chargé de l'Electricité avant tout recours contentieux. - Un contrat accessoire d'un contrat administratif l'est aussi comme les contrats de cautionnement. [...]
[...] Le Conseil d'Etat a ainsi suivi les conclusions du commissaire du gouvernement, Marsaulong qui voulait reconnaître un caractère administratif aux contrats ayant pour objet l'exécution même du service public indépendamment de ses clauses. - La doctrine est tombée d'accord pour admettre les deux critères alternatifs sans que l'un soit privilégié par rapport à l'autre. Une pluralité de critères matériels utilisés par le juge Le critère des clauses exorbitantes du droit commun - Les clauses exorbitantes de droit commun font apparaître la distinction entre qualification obligatoire et liberté de choix (de par leur insertion) - Le principe résulte à contrario de l'arrêt Société des granits porphyroïdes des Vosges (CE juillet 1912) : est un contrat de droit privé celui conclu par une ville pour l'achat de pavés, devant être livrés selon les règles et conditions des contrats intervenus entre particuliers c'est-à-dire ne contenant pas de clauses exorbitantes (expression dégagée plus tard). [...]
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