Hauriou a dit au sujet du recours pour excès de pouvoir (REP) : « nous l'admirons encore, mais il est comme cette étoile temporaire des Gémeaux, que nous voyons dans le ciel, et dont l'exaltation lumineuse a peut-être disparu depuis déjà des centaines d'années, tellement elle est loin de nous. Nous l'admirons encore, et il n'est déjà plus ou, du moins, il n'est plus qu'une pièce de musée, un objet d'art délicat, une merveille de l'archéologie juridique ». Hauriou s'intéressait déjà en 1912 à l'avenir du REP, qu'il considère comme une merveille. Ce REP est peut être considéré comme tel car il est défini par le commissaire du gouvernement Pichat comme le principal « instrument mis à la portée de tous pour la défense de la légalité méconnue ».
D'un point de vue plus pratique, le REP se défini comme une « voie d'action directe qui tend à l'annulation pour illégalité d'un acte administratif décisoire, susceptible de recours » (Deguergue), pour garantir le principe de légalité.
Ce recours est un principe général du droit (CE Ass, 17 février 1950, Dame Lamotte : le REP est ouvert même si la loi exclut tout recours…) et s'applique même sans texte. Le REP a de plus été élevé au rang de principe à valeur constitutionnelle (CC, 23 janvier 1987).
[...] Mais désormais, force est de constater qu'il n'existe quasiment plus de mesures administratives auxquelles le juge administratif n'oppose son contrôle, conformément aux principes de légalité et de maintien de l'Etat de droit. Par voie de conséquence, les établissements pénitentiaires ne sont désormais plus des zones de non-droits et que les décisions rendues par les juridictions administratives viennent utilement nourrir un droit pénitentiaire en pleine construction. Il n'est d'ailleurs pas inutile de rappeler que l'Avocat en tant que protecteur naturel des droits et libertés des personnes les plus vulnérables, à toute sa place dans ce monde pénitentiaire et plus particulièrement dans l'assistance des détenus durant les procédures disciplinaires. [...]
[...] Jusque-là, le Conseil d'Etat jugeait qu'une telle mesure présentait, eu égard à sa durée ainsi qu'à son caractère provisoire et conservatoire, le caractère d'une mesure d'ordre intérieur qui n'est pas susceptible d'être déférée au juge administratif par la voie du recours pour excès de pouvoir. - L'administration (garde des Sceaux et directeurs d'établissements pénitentiaires) a l'obligation de prendre des mesures propres à protéger la vie des détenus. Le milieu pénitentiaire était l'un des trois terrains d'élection des mesures d'ordre intérieur. [...]
[...] Il convient donc d'étudier, dans une première partie, la nouvelle approche de la notion de mesure d'ordre intérieur et d'analyser, dans une seconde partie, pourquoi la mise à l'isolement fait, dorénavant, grief (II). Le Conseil d'Etat a donc élargi les possibilités de recours des détenus et donc renforcé le contrôle du juge administratif sur la situation des détenus Il admet dès lors que ce type de mesures peut faire l'objet de recours pour excès de pouvoir. Ainsi, il est manifeste que le Conseil d'Etat reste bel et bien une juridiction protectrice des droits et libertés fondamentales des détenus, en réaffirmant que la prison ne doit pas être simplement un lieu de privatif de libertés (souvent et malheureusement criminogène) à l'origine d'une disqualification sociale et économique, mais au contraire un lieu qui ne ferme pas les portes de la réinsertion des détenus. [...]
[...] CE décembre 2008, Section française de l'Observatoire International des Prisons Hauriou a dit au sujet du recours pour excès de pouvoir (REP) : nous l'admirons encore, mais il est comme cette étoile temporaire des Gémeaux, que nous voyons dans le ciel, et dont l'exaltation lumineuse a peut-être disparu depuis déjà des centaines d'années, tellement elle est loin de nous. Nous l'admirons encore, et il n'est déjà plus ou, du moins, il n'est plus qu'une pièce de musée, un objet d'art délicat, une merveille de l'archéologie juridique Hauriou s'intéressait déjà en 1912 à l'avenir du REP, qu'il considère comme une merveille. [...]
[...] En l'espèce, le Conseil d'Etat prend soin de relever l'ensemble des conséquences qu'emporte la mise à l'isolement. Au terme de cette analyse, il qualifie la mesure en cause d'acte faisant grief. Il peut donc en contrôler la légalité. Quant à cette légalité, le seul moyen invoqué concerne la motivation de la décision du directeur de la maison d'arrêt et il est fait l'objet d'une décision favorable de la part du Conseil d'Etat. Ainsi, nous pouvons nous demander si des telles mesures pénitentiaires peuvent faire l'objet d'un REP. [...]
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