Lorsque le contrat est qualifié de contrat réel, la remise de la chose est une condition de validité de contrat (A), et en cas d'inexécution de celui-ci, l'indemnisation restera limitée (B).
A) La remise de la chose comme condition de validité de contrat
Le principe classique va découler de deux articles du Code civil (1), qui va confirmer un contrat unilatéral (2).
1) Le principe classique
L'article 1875 pour le prêt à usage fait de la remise de la chose un élément de formation du contrat: « Le prêt à usage ou commodat est un contrat par lequel l'une des parties livre une chose à l'autre pour s'en servir, à la charge par le preneur de la rendre après s'en être servi. »
On retrouve une formule équivalente dans l'article 1892 pour le prêt de consommation : « c'est un contrat par lequel l'une des parties livre à l'autre une certaine quantité de choses qui se consomment par l'usage, à la charge par cette dernière de lui en rendre autant de même espèce et qualité. »
2) Un contrat unilatéral
La doctrine et la jurisprudence considéraient traditionnellement que le contrat de prêt est un contrat réel qui ne se forme valablement que par la remise de la chose. Dès lors, c'est un contrat unilatéral. Ce qui veut dire que faute de remise de la chose, le prêt n'est pas formé, ou en tout cas ne produit pas ses effets, ni entre les parties, ni vis-à-vis des tiers. Cela veut dire également que la promesse de prêt ne peut pas aboutir à une exécution forcée en nature, elle ne peut aboutir qu'à des dommages et intérêts. Donc pour l'analyse classique, le contrat de prêt d'argent n'est pas formé tant que les fonds n'ont pas été donnés par le banquier.
Dans l'arrêt du 20 juillet 1981, la Cour de cassation a affirmé qu'un prêt de consommation, étant un contrat réel, il ne se réalise que par la remise de la chose prêtée à l'emprunteur ou à un tiers. (...)
[...] On retrouve une formule équivalente dans l'article 1892 pour le prêt de consommation: c'est un contrat par lequel l'une des parties livre à l'autre une certaine quantité de choses qui se consomment par l'usage, à la charge par cette dernière de lui en rendre autant de même espèce et qualité. Un contrat unilatéral La doctrine et la jurisprudence considéraient traditionnellement que le contrat de prêt est un contrat réel qui ne se forme valablement que par la remise de la chose. Dès lors, c'est un contrat unilatéral. [...]
[...] Verset avait rempli un bulletin de demande d'admission à l'assurance décès- invalidité souscrite par le Crédit agricole auprès de la Caisse nationale de prévoyance (CNP) ; que, selon une offre du 16 juillet 1989, qui a été acceptée le 28 juillet suivant, le Crédit agricole a consenti à M. et Mme Verset un prêt de francs. Un acte authentique de ce prêt a été dressé le 9 octobre 1989. M. Verset, qui avait ressenti des douleurs dorsales au début du mois de septembre et avait été mis en arrêt de travail le 3 octobre 1989, a été reconnu invalide à 100% le 21 novembre 1991, la caisse primaire d'assurance maladie lui attribuant une pension d'invalidité le 21 février 1992. M. [...]
[...] Dans un sens similaire au premier jugement, la Cour d'appel a condamné le prêteur à payer la somme convenue aux ayants-droit. Le prêteur a donc formé un pourvoi, reprochant aux juges du second degré de n'avoir pas respecté la nature juridique du prêt prévu par l'article 1892 du Code Civil. Il estimait que son engagement ne pouvait s'analyser qu'en une promesse de prêt. Le pourvoi a été rejeté par les juges de la 1ère chambre civile, énonçant que le prêt consenti par un professionnel du crédit n'est pas un contrat réel. Civ. [...]
[...] La date de formation du contrat n'est donc pas celle de la remise de la chose mais celle de l'acceptation du crédit. Il en résulte un alignement avec les règles du droit de la consommation, où c'est la protection de l'emprunteur qui justifie le formalisme. Ainsi, cette solution s'applique aux seuls prêts d'argent délivrés par un professionnel. On peut y voir un moyen de protection des emprunteurs fussent-ils professionnels. Une requalification discutable Cette requalification est très discutée en doctrine, certains vont critiquer cette nouvelle qualification de contrat consensuel une survie des contrats réels reste envisageable Des critiques quant à la qualification de contrat consensuel Cette analyse a été critiquée par d'autres auteurs qui défendent le maintien de la catégorie de contrats réels parce que cette notion de contrat réel permettrait d'insister sur le déplacement de valeur qu'opère la remise de la chose, qui serait plus important qu'un bien abstrait échange des consentements. [...]
[...] La Cour a rendu un arrêt dépassant le simple cadre du contrat de prêt soumis au droit de la consommation (Cass. Civ. 1ère mars 2000) en jugeant que: le prêt consenti par un professionnel du crédit n'est pas un contrat réel. L'arrêt attaqué qui relève que la proposition de financement avait été signée par le client et que les conditions de garantie dont elle était assortie étaient satisfaites, retient à bon droit que le prêteur était, par l'effet de cet accord de volonté, obligé au paiement de la somme convenue»). [...]
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