Le cautionnement est en principe consensuel, ce qui signifie qu'il repose sur le libre accord des volontés. On en conclut donc qu'en principe, le Code civil admet qu'un cautionnement soit verbal. Mais on se rend compte dans la réalité que cette affirmation ne vaut pas toujours. On remarque qu'il existe un développement du formalisme du cautionnement et l'article L 341-2 du Code de la consommation en est un exemple. En effet, celui-ci dispose que « toute personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci : "En me portant caution de X..., dans la limite de la somme de ... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de ..., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X... n'y satisfait pas lui-même" ». Ici, le cautionnement ne pourrait être verbal puisqu'une mention manuscrite est obligatoire. Cet article se trouve au livre III nommé « endettement » du Code de la consommation et il est répertorié dans le titre IV intitulé « cautionnement ». L'article a été inséré par une loi du 1er août 2003 dans le Code. Cette loi de 2003 a donc réintroduit l'exigence de formalisme en matière de cautionnement. Le cautionnement est le contrat par lequel la caution s'engage. La caution est la personne qui s'engage, envers le créancier, à satisfaire l'exécution de l'obligation, si le débiteur n'y satisfait pas lui-même. Avec cet article, on impose une mention manuscrite pour que l'acte de cautionnement soit valable. (...)
[...] On peut donc se demander si on est face à une réelle remise en cause du formalisme du cautionnement ou si on est face à une interrogation de l'effectivité de ce formalisme. [...]
[...] Ce qui peut s'expliquer par un principe habituel du Code de la consommation qui est de ne protéger que les personnes physiques. Le texte ne distingue pas entre les personnes physiques, on déduit alors qu'il s'applique aux cautions profanes comme aux cautions averties. L'article ne tient pas compte de la jurisprudence, qui elle procède à cette distinction, en estimant que toutes les cautions doivent être protégées. De l'autre coté, l'article fait référence à un créancier professionnel. Aucune définition n'est donnée par l'article mais la Cour de cassation, dans son arrêt du 9 juillet 2009 va définir ce créancier professionnel au sens des articles L. [...]
[...] L'article L 341-2 du Code de la consommation prévoit deux types de conditions. Tout d'abord, des conditions qui tiennent aux parties ; on doit être face à une personne physique qui s'engage vis-à-vis d'un créancier professionnel. Puis des conditions qui tiennent à la forme, l'acte d'engagement de la caution doit être fait par acte sous seing privé et il doit comporter exactement la même mention qui est édictée par le législateur. Si l'acte de cautionnement ne rempli pas ces conditions celui- ci sera nul. [...]
[...] Pour autant, la Cour de cassation va décider que l'engagement de caution est nul car les mentions manuscrites n'étaient pas conformes aux prescriptions de l'article L 341-2 du Code de la consommation édictées à peine de nullité. On remarque donc que les erreurs matérielles (ponctuation ou conjonction) ne vont pas permettre la nullité de l'engagement mais toutes les autres erreurs seront source de nullité de l'acte de cautionnement. B. La question de l'utilité de cette mention manuscrite La volonté première du législateur est de protéger la caution. [...]
[...] On peut citer, pour illustrer cette critique, que les auteurs du Rapport Grimaldi ont proposé l'abrogation des mentions manuscrites imposées à peine de nullité par les articles L 313-8, L 341-2 et L 341-3 du Code de la consommation. De plus, ces auteurs ont proposé un retour au droit commun, c'est-à-dire le consensualisme du cautionnement. Finalement, avec la création de cet article, certains auteurs estiment que l'article L 313-7 du même Code, relatif à l'obligation d'une mention manuscrite pour le cautionnement de crédit immobilier et de crédit à la consommation, est désormais inutile car les cautionnements de crédit à la consommation ou immobilier consenti par une personne physique au profit d'un créancier professionnel entrent dans le champ de l'article L 341-2 du Code de la consommation. [...]
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