Pourtant le contrat, par définition, est irrigué par l'égalité. Ici, dans ce cadre de contrat, il faut retenir que l'administration conserve cette prérogative, cette supériorité sur ses cocontractants alors même qu'elle ne pourrait en faire usage s'il s'agissait d'un contrat de droit privé. La supériorité de l'administration s'illustre aussi au travers des droits exorbitants, dérogatoires du droit commun en ce qu'elle peut, unilatéralement, décider de résilier le contrat en cause.
Trois critères caractéristiques des contrats administratifs doivent être rencontrés pour pouvoir qualifier l'acte en question de contrat administratif. En fait, le critère organique est nécessaire, mais il demeure insuffisant ; il faut alors rechercher la présence de deux critères alternatifs, le premier résidant dans le critère matériel s'illustrant sous le prisme des clauses exorbitantes de droit commun (École de Toulouse), tandis que le second réside pour sa part dans le critère finaliste, le service public (École de Bordeaux).
Situation n 1 : le contrat est conclu entre deux personnes publiques
Situation n 2 : le contrat est conclu entre une personne publique et une personne privée
Situation n 3 : le contrat est conclu entre deux personnes privées
Dans ce cas, lorsque deux personnes publiques ont conclu un contrat, on voit bien que le critère organique est parfaitement rempli. Jusqu'à preuve contraire, il existe dans ce cas particulier une présomption d'administrativité. C'est ce qu'avait décidé le Tribunal des conflits, le 21 mars 1983, Union des assurances de Paris. Or il faut noter qu'un tel contrat conclu entre deux personnes publiques peut relever du droit privé, mais uniquement pour le cas où "son objet (...) fait naitre à l'égard des parties des rapports de droit privé". Tel est le cas des services publics à caractère industriel et commercial, étant irrigués et régis par un régime hybride.
Dans la pratique, il faut noter que l'administration a recours à des personnes privées, dans le cadre de ses missions. On le voit, le critère organique est bien rempli ; toutefois, ce critère n'est pas suffisant. Par principe, ici, il ne pourrait s'agir de contrat administratif, mais la recherche d'un des deux autres critères est nécessaire pour prouver son existence.
En vérité, le contrat peut être qualifié d'administratif dès lors qu'il comprend des clauses exorbitantes de droit commun, comme tel fut le cas dans l'arrêt du Conseil d'État, Société des granits porphyroïdes des Vosges, le 31 juillet 1912. Ici, le contrat fut qualifié de droit privé en ce que les deux parties au contrat, bien que l'une d'entre elles était la Ville de Lille, personne publique, se sont comportées comme des personnes privées. Les clauses exorbitantes de droit commun ne sont pas rencontrées, s'opposant finalement à la qualification administrative du contrat. Ces clauses sont soit exclues du droit privé, soit inégalitaires au seul bénéfice de la personne publique ; soit celles-ci permettent à la personne publique d'user de pouvoirs de résiliation, de suspension du contrat, et ce, de façon purement unilatérale.
De même, par leur objet, des contrats seront qualifiés d'administratifs, notamment les contrats relatifs aux travaux publics et le juge administratif sera alors compétent en la matière ; ceux comportant occupation du domaine public conformément aux dispositions de l'article 2331-1 du Code général de la propriété de la personne publique ; ceux permettant l'organisation et l'exécution d'un service public conformément à l'arrêt Époux Bertin du Conseil d'État, du 20 avril 1956.
Un contrat peut tout à fait être considéré comme un contrat administratif par son objet ou bien par les clauses exorbitantes de droit commun qu'il comprend. Tel est le cas des contrats de délégations de services publics (arrêt Thérond du Conseil d'État, 4 mars 1910) ou bien des contrats d'engagement de personnels des services publics administratifs (arrêt Berkani du Tribunal des conflits, 25 mars 1996).
Si l'objet du contrat n'entraîne pas nécessairement le caractère, la qualification de contrat administratif à l'acte en cause, les clauses exorbitantes de droit commun peuvent toutefois y participer.
Dans le cas présent, le contrat est présumé être de droit privé en ce que le critère organique n'est pas rencontré. Toutefois dès lors que ce critère organique est rencontré de manière indirecte, alors, il est possible de reconnaître l'administrativité du contrat. C'est le cas de la personne privée agissant pour le compte d'une personne publique. Tel était le cas du mandat dans le cadre de la construction des autoroutes de 1963 à 2015. En 1963, dans la décision Entreprise Peyrot, du Tribunal des conflits du 8 juillet de la même année, une société, personne privée, agissant pour le compte de l'État, a permis de reconnaître le caractère administratif, public dudit contrat. Or dans la décision Société des autoroutes du Sud de la France c/ Mme Rispal, du Tribunal des conflits, dans la construction d'autoroute, la théorie du mandat fut abandonnée. Elle demeure toutefois concernant les sociétés d'aménagement du territoire.
Sources : Vie-publique, Revuegeneraledudroit.eu
