La faute du fonctionnaire
Il arrive que les textes législatifs ou bien les textes réglementaires prévoient des comportements comme étant constitutifs d'une faute, d'une faute disciplinaire, comme c'est précisément le cas pour la fonction publique d'Etat concernant les magistrats. Toutefois, par principe, ces fautes particulières étant susceptibles d'être sanctionnées ne sont pas directement prévues par ces textes ce qui permet de distinguer d'une part le droit disciplinaire, d'autre part le droit pénal.
Ainsi, le droit disciplinaire, le régime disciplinaire, permet de sanctionner des fautes qui sont commises par des fonctionnaires et/ou des agents publics dès lors qu'elles montrent un caractère professionnel, et donc, lorsqu'elles sont constitutives d'un manquement aux obligations du fonctionnaire/agent public. Ce droit disciplinaire n'est pas à confondre avec la responsabilité pécuniaire en ce que le droit disciplinaire permet la sanction dont la dureté sera finalement fonction de la gravité de ce qui a été effectivement commis par le fonctionnaire/l'agent public. Pour sa part, la responsabilité pécuniaire renvoie à une obligation de versement d'une somme, d'une indemnité à la faveur des victimes dont le montant variera en fonction de l'importance du préjudice subi par elle. De même, ce régime disciplinaire et cette responsabilité pécuniaire se distinguent en ce que les agents publics peuvent se voir poursuivi de manière disciplinaire peu importe la nature de la faute effectivement commise mais leur responsabilité pécuniaire sera engagée dès lors qu'une faute personnelle a été commise dans la mesure où leur irresponsabilité pécuniaire est bien garantie pour le cas particulier où ils auraient commis une faute de service.
Si le régime disciplinaire et la répression pénale se rapproche en ce qu'elles permettent de réprimer des comportements particuliers, considérés comme non conformes à la règle de droit, il n'en demeure pas moins que la répression disciplinaire découlant du régime disciplinaire ne permet de sanctionner l'individu à l'égard de son seul statut professionnel ; il ne se voit pas sanctionné d'une amende ou bien d'une peine privative de liberté comme tel est en effet le cas dans le cadre de la répression pénale. De même, l'autorité compétente diffère dans ces deux cas : les juridictions pénales dans le cadre de la répression pénale ; les autorités investies du pouvoir de nomination dans le cadre de la répression disciplinaire.
Enfin, en vertu du principe d'indépendance des poursuites, il est possible que l'administration soit en mesure de ne pas déclencher de telles poursuites peu importe que l'individu ait été traduit devant les juridictions pénales. Dit autrement, si l'agent est en effet poursuivi devant les juridictions pénales, il n'en demeure pas moins que l'administration n'est pas contrainte de mettre en oeuvre des mesures disciplinaires. Le cas contraire est lui aussi possible : elle peut donc décider de mettre en application une mesure disciplinaire en dépit du fait que l'agent n'est pas traduit devant les juridictions pénales si les faits concernés ne sont pas répréhensibles devant les juridictions pénales ; elle peut donc le faire par opportunité. Ces deux procédures peuvent alors être menées en même temps ou non. Ici, il faut retenir que le droit pénal ne tient pas le droit disciplinaire en l'état.
Les difficultés de la répression des fonctionnaires
Si les juridictions pénales ont retenu les faits incriminés, l'administration est ici tenue, liée de cette matérialité des faits ; toutefois, elle continue de bénéficier de l'opportunité des poursuites.
De plus, il convient de souligner le fait qu'il n'existe pas de définition reconnue de la faute disciplinaire : il n'est fait mention que du manquement du fonctionnaire aux obligations découlant de la fonction publique. Ici, il faut alors que le juge vérifie la réalité objective des faits et les qualifie juridiquement. Ces faits réels doivent être de nature à justifier la prononciation d'une sanction ; sera alors considéré comme illégal le prononcé d'une sanction si la matérialité des faits n'est pas reconnue. Le juge joue alors dans ce cas un rôle important en effectuant un contrôle normal.
Une difficulté intervient dans le cadre de cette appréciation des faits notamment à l'égard du comportement des agents en dehors du service concerné. En pareil cas le juge s'interrogera sur le fait qu'il y a eu ou pas une méconnaissance de l'obligation de réserve de l'agent ou bien à l'obligation de bonne moralité de ces mêmes agents. Par ailleurs, ce caractère fautif du comportement de l'agent concerné doit être apprécié en appréciant pour cela son rang dans la hiérarchie ainsi que la nature des fonctions qu'il détient.
