L'Assemblée constituante ne part pas de rien, il y a les cahiers de doléances des années précédentes. C'est à partir de ces questions débattues dans ces cahiers que va s'engager la discussion à partir de 1789. Elles vont aboutir aux lois des 16 et 24 août 1790 et à la constitution de 1791 relative au « pouvoir judiciaire ». La notion de pouvoir judiciaire ici est à mettre en guillemets car ce n'est pas d'un véritable pouvoir que l'on peut parler. Au contraire les constituants vont tout faire pour que la justice ne soit pas un pouvoir et que la puissance des juges soit éloignée des puissances législative et exécutive et qu'elle leur soit même soumise.

L'idée est de régénérer toute la justice ce qui doit passer par un nombre de considérations :
- Rapprocher la justice des justiciables, à travers la création des juges de paix ;
- Organiser une justice peu onéreuse et plus rapide, ce qui va conditionner la condition de supprimer l'ordre des avocats et instaurer les officieux ;
- Favoriser des modes alternatifs voire extrajudiciaires de résolution des conflits par la promotion de l'arbitrage, de la conciliation préalable (qui va même devenir une obligation) ;
- Idée du principe de révolution de la justice : borner le « terrible » pouvoir des juges, et mettre fin à l'arbitraire des juges. L'expression « gardez-nous de l'équité des Parlements » est liée à arbitraire, à une non-motivation des décisions. On veut en faire table rase.

On veut mettre en place des juges, certes, mais en aucun cas une magistrature. On ne veut plus de corps de magistrature comme une puissance politique, juste des juges disponibles pour trancher à moindre cout et rapidement les contentieux entre les citoyens.

L'idée maitresse au départ est que la loi est la seule à garantir les libertés individuelles. Donc elle fournit l'unique moyen d'écarter l'arbitraire des juges. Dans la nouvelle cité que veulent construire les révolutionnaires, il faut d'abord et avant tout enchainer le pouvoir des juges et soumettre le juge à la loi.

Pour Michel Troper, il faut sortir de l'histoire de l'Ancien régime par la loi. En ce sens, ils n'ont jamais envisagé un pouvoir judiciaire, ne l'ont pas envisagé comme un pouvoir d'équilibre avec les autres pouvoirs. Il fallait dissocier le législatif et le judiciaire et proclamer la supériorité de la loi, dont le juge est le premier subordonné.

Dès le départ, la justice est conçue par les révolutionnaires comme subordonnée au pouvoir législatif. Les projets qui vont être discutés devant la constituante sont le projet de Duport, le projet de Thouret et le projet de Bergasse, trois anciens juristes, trois anciens avocats, modérés, élus à l'Assemblée constituante comme représentants du Tiers-Etat, même si ce sont des juristes plutôt qualifiés comme modérés, aucun des trois n'envisage la justice autrement que bâillonnée et soumise à la loi. Les juges, d'après la métaphore de Montesquieu, doivent être « la bouche de la loi », un rapporteur d'une religieuse fidélité de la loi qui est la compagne inséparable de la liberté.

Cette exigence de soumission de la fonction juridictionnelle va bien évidemment orienter la conception des constituants du mode de recrutement à mettre en oeuvre, de la sélection des juges et de la conception qu'ils auront de l'action de juger et du jugement lui-même.


La première question qu'abordent les constituants est celle de savoir par quelles modalités les juges vont être recrutés ?

Dans les premiers débats, deux grands principes orientent la discussion des rapporteurs. D'abord, l'idée qu'il faut à tout prix éviter de reconstituer un grand corps de juges, une magistrature. Ensuite, idée qu'il faut soustraire les juges au pouvoir exécutif et plutôt faire découler leur légitimité du pouvoir législatif ou en tout cas de la loi. Dès l'ouverture des discussions, le 24 mars 1790, on se retrouve donc devant un double choix qui est :
- Soit celui de faire nommer les juges par le roi, mais cette solution a d'une part l'inconvénient de faire dépendre les juges du pouvoir exécutif, et d'autre part pose une question de légitimité car le pouvoir vient du peuple et pas du roi ;
- Soit de faire élire les juges.

Il est intéressant de comparer les débats à partir de mars 1790 et les cahiers de doléance. Si on se rapporte aux cahiers qui traitent ce problème, d'abord ce n'est pas un problème principal ici. Ils traitent plutôt des questions de lenteur et de cout de la justice, de difficultés en matière de recours, des questions pénales (torture, peine). Mais quand ils abordent la question du recrutement, on observe que d'une manière générale, l'idée qui se dégage majoritaire est que :
1. Il faut mettre fin à la vénalité et à l'hérédité des offices ;
2. Plutôt mettre en place une nomination des juges à partir de candidats présentés au roi par les Etats provinciaux, beaucoup de cahiers proposent par exemple que les Etats provinciaux puissent présenter trois candidats au monarque, qui en nomme un. Un des arguments avancé par le cahier de doléance, repris par le rapporteur Bergasse, est que c'est finalement retourner à l'origine de la magistrature, car avant la vénalité et l'hérédité des offices, le mode de désignation des juges correspondait à cette proposition, les Etats provinciaux proposaient au monarque des candidats.

Très peu de cahiers de doléances suggèrent l'idée d'une élection. Et pourtant c'est cette idée qui va triompher, surtout en raison de l'intervention d'un personnage qui va être l'un des artisans de la réforme de la justice, Thouret. C'est un ancien avocat au parlement de Normandie. Il est député pour le Tiers-Etat aux Etats généraux. Il va faire partie de l'Assemblée constituante et plaide pour la solution de l'élection.
Son argument est de dire que d'une part l'élection des juges est le seul moyen de purifier le passé, et il insiste sur le fait qu'il y aurait une inconséquence de les maintenir dans les cahiers des charges alors qu'on avait proclamé que tous les pouvoirs devaient émaner de la Nation et que les administrateurs seraient élus. Pour Thouret, il faut rompre avec l'Ancien régime.
D'autre part, il y a une logique à ce que les juges soient élus car les administrateurs aussi seront élus.

Le 5 mai 1790, la proposition de Thouret est adoptée par une courte majorité de 503 contre 450 voix et ils adhèrent à l'élection directe des juges par le peuple : la loi 16 et 24 août 1790 entérine l'idée.


La deuxième question est celle de savoir s'il faut élire des juges à vie ou faut-il les élire pour une durée déterminée ? Si elle est déterminée, les juges en place auront-ils le droit de se représenter ?

L'introduction de l'élément temporel dans la question de juger est une question qui, de notre point de vue, peut être plus importante. On a beaucoup fantasmé sur la question de l'élection des juges. C'est une période révolutionnaire qui a beaucoup marqué les esprits et est devenu presque un emblème de la révolution.

Mais en réalité la question de savoir si les juges doivent être élus à vie ou non est plus importante que de savoir s'ils seront élus ou nommés. Est-ce qu'il y a un risque si on a des juges élus à vie d'avoir des juges médiocres, dont on ne pourra pas se débarrasser ? Est-ce que finalement on ne déplace pas la méfiance vis-à-vis de la magistrature ? La question se pose véritablement. Il y a aussi une question de légitimité.

22 orateurs se sont succédés à la tribune, ce qui montre l'intérêt que les membres de la constituante vont accorder à cette question. Etonnamment, parmi ceux qui vont monter dans la tribune, on a à peu près moitié de magistrats d'Ancien régime et la moitié d'avocats d'Ancien régime.
Très étonnamment, l'opposition va se faire entre les magistrats favorables à une durée limitée, alors que les avocats préfèrent une inamovibilité. Les débats durent deux jours. Ils donnent l'impression qu'on veut à tout prix éviter un retour au passé, mais on est aussi très soucieux de la qualité de la justice.

Rapidement, il va y avoir un consensus sur le rejet de l'inamovibilité. L'argument avancé principalement est de dire que des juges inamovibles ne pourront être que des mauvais juges car ils vont vite être gagnés par la routine, ne vont pas se tenir à l'évolution des lois, et les mauvais ne pourront pas être remplacés. On décrète donc qu'ils doivent être élus pour un temps déterminé. Mais pour trouver un équilibre surtout avec les avocats qui plaidaient un mandat le plus long possible, on compense cela en acceptant la possibilité d'une réélection sans intervalle.

Il est très difficile de savoir dans quelle mesure l'Assemblée constituante a été influencée par des idées et des modèles extérieurs. On a beaucoup discuté, par exemple, à propos de l'installation, de la création par la révolution des juges de paix, qui ont subsisté jusqu'en 1958.

(Les juges de proximité, institués sous le deuxième mandat de Jacques Chirac sont-ils de vrais juges ? ils n'ont même pas de robe. Pour le professeur, ils sont contestables. C'est un retour à l'Ancien régime. Ce sont des juges qui n'ont aucune expérience et aucune compétence pour juger. Ce sont d'anciens avocats, anciens notaires, anciens commissaires de police, non préparés à la procédure. Pour le professeur, on aurait dû garder le juge de paix).

Autour de la question des juges de paix, on a beaucoup évoqué la possibilité d'une influence anglaise (justices of the peace) mais les historiens du droit sont partagés. Certains pensent plutôt qu'ils étaient une tradition qui existait déjà sous l'Ancien régime, à Paris ou au Châtelet. On en trouve aussi en Hollande avec les paiseurs ou les faiseurs de paix, la justice gracieuse par la conciliation ou l'arbitrage. Mais c'est vrai que l'idée du modèle anglais avait été évoquée notamment par Montesquieu.

Mais toute la réflexion sur l'élection des juges et la durée du mandat vient plutôt des Etats-Unis pour le professeur. Aux Etats-Unis, la plupart des juges sont élus. Ce n'est pas le cas pour la plupart des juges de la Cour suprême, cela varie selon les Etats. Dans les Etats, ils sont nommés par les gouverneurs puis souvent élus pour reconduire la période.

Sur la durée, les avis divergeaient. Mais la question a quand même été traitée rapidement. La solution, qui a été mise dans les lois d'août 1790 et de la Constitution 1791 et a voulu qu'un homme peut être juge de paix, à partir de l'âge de 30 ans et pour deux années. Les juges des tribunaux de district doivent être âgés de 30 ans et sont élus pour 6 ans, avec une possibilité de réélection. L'élection est aussi retenue pour le Tribunal de cassation pour une durée de 6 ans. La condition d'âge s'est donc ajoutée.


La troisième question est celle de savoir s'il y a des conditions supplémentaires à ajouter ?

- Condition de capacité : il faut avoir des connaissances juridiques ;
- Condition de sexe : l'accès des femmes aux études de droit et aux professions libérales n'interviendra qu'au début du XXè siècle. La première avocate a prêté serment en 1912, Mme Chauvin. Et l'accès des femmes à la magistrature est encore plus tardive.
- Condition de fortune.

La condition de fortune

La constituante est majoritairement composée d'anciens juristes, qui pour la plupart sont plutôt issus des classes bourgeoises et sont globalement issus des milieux les plus nantis. Si la nouvelle loi indique que les juges seront dorénavant élus par les justiciables, cela ne signifie pas pour autant que tout citoyen peut se présenter au suffrage et n'implique pas non plus que tout le monde puisse voter. Au contraire, on va établir des barrières pour accéder à la magistrature. La première barrière est celle de la fortune.

L'élection des juges, mais aussi de l'ensemble des administrateurs, est faite par suffrage censitaire. Distinction sous la révolution entre citoyens actifs et citoyens passifs. Sont des électeurs au premier degré les citoyens actifs, c'est-à-dire ceux qui versent une contribution égale ou supérieure à trois journées de travail. Ce sont uniquement les citoyens actifs qui pourront élire et être élus à la fonction de juge ou à la fonction d'administrateur.

Cantons : pour les élections sénatoriales et les élections départementales.
L'élection des députés se fait dans les circonscriptions.

Le canton au départ a été créé pour l'élection des juges. C'est l'assemblée des citoyens actifs du canton appelés à élire les juges, notamment le principal juge dont le ressort est cantonal : le juge de paix.

La condition de fortune a des conséquences. Très longtemps, en continuation de l'Ancien régime, les juges ont une rémunération extrêmement faible. Il faut attendre la IIIe République à partir de 1870 pour que le traitement des juges soit aligné sur le traitement des hauts fonctionnaires. Cela résultait d'une volonté de la IIIe République de permettre l'accès aux hautes fonctions par des personnes moins fortunées. Toutefois, à l'époque il faut bien avoir une fortune personnelle et cette condition a duré très longtemps car on estimait que c'était le meilleur moyen d'éviter la corruption.

La condition de capacité

D'après un décret de septembre 1790, pour exercer la fonction de juge, on doit avoir exercé pendant cinq ans la profession d'homme de loi. On entend par homme de loi les avocats, les procureurs et les magistrats qui ont rempli pendant cinq ans leur fonction sous l'Ancien régime.

En d'autres termes, la constituante va mettre en place un principe d'élection des juges avec la possibilité de réélection sans intervalle, mais en limitant la possibilité d'être juge à ceux qui disposent d'une certaine fortune, et surtout en limitant l'accès à la magistrature révolutionnaire uniquement à des avocats et des magistrats d'Ancien régime.

Il n'y a pas que la question de la désignation des juges qui est importante. La réforme du mode de désignation des juges doit être abordée parallèlement à la question de l'action de ces juges et de la conception que vont avoir les révolutionnaires du jugement lui-même.

Lors des discussions devant l'Assemblée constituante, on va mettre en oeuvre l'idée que finalement, un jugement ne doit et ne peut être autre chose qu'un simple syllogisme judiciaire :
Majeure : il faut juger ;
Mineure : par rapport à la loi ;
Conséquence : jugement.

Ce syllogisme judiciaire découle du culte que les révolutionnaires ont décidé de vouer à la loi, expression de la volonté générale de la Nation. Les révolutionnaires entendent surtout réduire la fonction juridictionnelle à un exercice quasi-mécanique à l'application de la loi. Pour les révolutionnaires, tout doit être dans la loi et le juge n'a rien d'autre à faire que d'appliquer la loi par ce principe du syllogisme.

Cela va même conduire certains révolutionnaires dont Duport à envisager l'instauration d'un jury en matière civile. Pour lui, il n'est pas nécessaire d'avoir un juge professionnel. N'importe quel jury peut apprécier les faits par rapport à la loi.

En aucun cas, le juge ne devait donc dire des sentences de portée générale : la loi des 16 et 24 aout 1790 interdit les arrêts de règlement. Ce n'est pas au juge de faire du droit, c'est à l'assemblée de faire la loi. Cette loi oblige les juges à s'adresser au corps législatif chaque fois qu'il croit nécessaire d'interpréter une loi ou d'une faire une nouvelle. C'est l'instauration du référé législatif qui entérine la séparation entre judiciaire et législatif. C'est la subordination de la fonction juridictionnelle à ce seul vrai pouvoir, le pouvoir législatif.

L'article 12 de la loi de 1790 dit que le juge doit s'adresser au corps législatif, en réalité il ne s'adresse pas à la constituante, il s'adresse à un comité, le comité de législation, en tant qu'émanation du corps législatif, qui doit répondre et interpréter la loi. Quand les révolutionnaires décident de créer un Tribunal de cassation, il n'a pas vocation à interpréter la loi ni à juger des affaires au fond, il a simplement à vérifier le respect des règles procédurales. Si elles ne sont pas respectées, il doit renvoyer l'affaire pour qu'elle soit rejugée. C'est au juge de vérifier qu'il applique mécaniquement la loi.

Ce principe qui fait du juge simplement quelqu'un qui applique mécaniquement la loi a des conséquences extrêmement importantes.
- Si les juges n'ont qu'à appliquer la loi, il n'est pas nécessaire absolument d'avoir des juristes, des personnes qui ont des connaissances, qui ont fait des études ou qui ont une expérience pour être juge. Si on a décidé d'imposer des conditions de capacité (sauf au juge de paix), c'est probablement car cette Assemblée constituante, composée majoritairement de juristes, a craint qu'on aille balayer tous les juristes d'Ancien régime et de se retrouver à la rue ;
- La question de la motivation des décisions a été un principe imposé sans grandes difficultés car la non-motivation sous l'Ancien régime était l'expression la plus flagrante de l'arbitraire des juges auquel on veut mettre fin. A partir du moment où on considère que le juge a autre chose à faire que d'appliquer mécaniquement la loi, les motivations ne sont pas de vraies motivations, ce ne sont que des qualifications. Pour le professeur, cela perdure aujourd'hui.

L'école de l'exégèse s'est développée et considère que tout est dans la loi et que l'enseignement du droit doit aussi se limiter à faire une glose du texte. La doctrine est bannie car elle montre que les universitaires oseraient remettre en cause la loi. Pas plus que les juges, l'enseignement ne peut se départir de la loi. Les thèses de l'époque sont des thèses de droit romain, comme cela, il n'y a pas de risque de critiquer la loi et permet de montrer ses connaissances juridiques et sa technicité. Il y a une méfiance du juge qui est au même niveau que la mise sur un piédestal de la loi.

L'idée que le juge doit appliquer mécaniquement la loi était déjà présente sous l'Ancien régime. On peut citer l'ordonnance pour la reformation de la justice de Louis XIV de 1670 : on dit que seul le roi peut faire les lois ou les abroger et il ne revient pas aux parlementaires de faire ou appliquer les lois. Mais il n'y a pas de principe de référé législatif et donc cela ne peut pas être respecté.

Avec le Directoire, il va y avoir un changement majeur qui va conduire à une modification substantielle du mode de désignation des juges, et qui va s'accompagner aussi de la reconstitution de la magistrature. Bonaparte n'avait pas d'idées préconçues en ce qui concerne le mode de désignation des juges. Dans l'esprit de Bonaparte, il y avait des éléments qui ont nourri sa réflexion :
- La faillite de 1790 qui étai surtout le résultat d'une épuration au cours des années révolutionnaires ;
- Les juges élus et les défendeurs officieux n'étaient pas satisfaisants. On va arriver vers une volonté de Bonaparte à vouloir revenir vers une nomination des juges par le pouvoir exécutif, d'avoir une magistrature aux ordres du pouvoir ce qu'il va obtenir par la Constitution de l'an VIII, qui va fixer dans les articles 41 et 68 le statut de la magistrature, et qui est dans les grandes lignes le statut qui va perdurer jusqu'à aujourd'hui ;
- L'article 41 prévoit que le premier consul nomme tous les juges criminels et civils, à une exception, les juges de paix ;
- L'article 68 prévoit que les juges conservent leur fonction toute leur vie sauf pour cas de forfaiture ou s'ils perdent leurs droits civiques. C'est le principe de la nomination des juges. De l'avis unanime des historiens du droit, l'inamovibilité a été concédée par Bonaparte comme contrepartie nécessaire pour faire passer l'idée que l'exécutif dorénavant nommera les juges. Cette concession a été nécessaire pour abandonner l'élection et réinsérer la nomination. Ce principe, depuis XIXème, n'a pas été remis en cause.

Ce dispositif ne concerne que les juges du siège, et ce n'est pas vrai pour le ministère public. Pour rappel, la Révolution française, comme prévu par les décrets de 1790, avait opéré un dédoublement, un partage des fonctions de ministère public entre d'une part un accusateur public élu et d'autre part un commissaire nommé. Comment expliquer ce ministère public bicéphale ? Les révolutionnaires estimaient que la poursuite des manquements à la loi était l'affaire de la Nation. Il revenait à la Nation de poursuivre les manquements à la loi, et à partir de ce moment, cela devrait être incarné par un accusateur public qui ne pouvait être qu'élu par la Nation.

En revanche, la prescription de la sanction elle, revenait et était de la compétence du pouvoir exécutif. C'est le pouvoir exécutif qui, dans l'esprit révolutionnaire, devait définir, requérir la sanction. Celui qui en serait chargé serait un commissaire, nommé.

Donc ce système, qui était incompatible avec la mise en place d'un Etat autoritaire voulu par le Premier consul et qui se confirmera avec l'Empire, va conduire à l'abandon du ministère public révolutionnaire partagé entre l'accusateur public et le commissaire nommé. On va, après une brève discussion, décider que les membres du ministère public, qui en 1804 prendront ce nouveau nom de procureurs impériaux et avocats généraux auprès des cours d'appel impériales, seront donc nommés par le pouvoir.

La grande distinction qui oppose le parquet au siège, c'est que si le parquet comme le siège est dorénavant nommé, il ne bénéficiait pas de l'inamovibilité. Ils seront révocables selon le bon vouloir de l'exécutif. On constate qu'à chaque changement de régime, c'est allé de pair avec des épurations dans le ministère public puisque chaque régime veut avoir un ministère public conforme au principe en place et défendu par le pouvoir en place.

Modification par rapport à la situation actuelle : aujourd'hui, on a encore des juges nommés après concours et sont toujours inamovibles. D'ailleurs, les magistrats peuvent passer du parquet au siège, ils peuvent tout faire car ils répondent du même statut. Par exemple, le procureur général près la Cour de cassation Truche a été nommé Premier président, ce qui avait un peu choqué.

Mais cette situation n'est vraie que pour la métropole. Quand va se mettre en place à la fin du Second Empire la magistrature coloniale, celle-ci ne bénéficie pas de l'inamovibilité. Elle est recrutée selon d'autres voies, souvent parmi les administrateurs coloniaux. Elle doit être malléable par le pouvoir qui doit pouvoir la changer d'affectation facilement, rapidement. On ne va pas accorder avant la Seconde Guerre mondiale l'inamovibilité de la magistrature coloniale, qui bénéficiera des mêmes possibilités de promotion qu'en métropole. La magistrature coloniale en contrepartie, raison pour laquelle elle était prisée, est issue d'une bourgeoisie moins favorisée. Elle est le résultat « d'aventuriers » au bon sens du terme, de personnes qui veulent découvrir d'autres cultures. Ce sont aussi des magistrats qui sont bien payés, contrairement à la magistrature métropolitaine et qui équivalent à ceux des administrateurs coloniaux.

Ce qui est établi comme cadre général d'abord sous le Consulat puis consolidé sous le Premier Empire ne va pas souffrir de grands changements pendant le XIXe siècle et une grande partie du XXe siècle. La magistrature sera nommée et inamovible pour les juges du siège. On n'a pas supprimé toutes les magistratures élues cependant il reste encore les juges prud'homaux et les juges consulaires.
Napoléon va aussi recréer des universités ce qui permet d'avoir des juristes, des diplômés en droit.