I. Propos introductifs

Hans Kelsen (juriste autrichien) a théorisé la hiérarchie des normes sous la forme d'une pyramide. Si la loi doit être conforme à la Constitution en tant que norme supérieure, les actes administratifs doivent être conformes à la loi (et bien évidemment à la norme suprême).

Cette situation parait simple, pourtant la réalité est toute autre. C'est ainsi qu'à partir de la IIIe République (1870-1940), les décrets-lois ont été énormément utilisés et ont permis au pouvoir réglementaire d'intervenir en matière de normes législatives.

Ces décrets-lois étaient également utilisés sous la IVe République en dépit du fait que l'article 13 de la Constitution du 27 octobre 1946 l'interdisait.

Sous la IVe puis la Ve République, une implosion a eu lieu et de nombreuses normes ont aujourd'hui valeur législative en plus de la loi elle-même. La loi n'est plus la norme supérieure : elle n'intervient donc plus dans tous les domaines.

II. Les normes de force législative

A. La loi et le règlement

La Constitution du 4 octobre 1958 instaurant la Ve République prévoit au sein des articles 34 et 37 une répartition des compétences, une répartition des domaines entre ceux de la loi pour le premier, ceux de l'Administration ou plutôt du pouvoir réglementaire pour le second. Ainsi, il y a une liste énumérative et limitative du domaine de la loi. Cela emporte pour conséquence que tout ce qui n'est pas du domaine de la loi est du domaine du pouvoir réglementaire qui constitue une sorte de domaine résiduel. Ce qui ne relève pas de la loi relève du règlement.

Si les lois parlementaires sont votées par le Parlement (composé de l'Assemblée nationale et du Sénat), l'article 11 de la même Constitution prévoit que des lois référendaires existent et peuvent être acceptées par le peuple par la voie du référendum, mais le Conseil constitutionnel a eu l'occasion de se prononcer à ce sujet : il ne s'estime pas compétent pour en contrôler la constitutionnalité.

B. La décision et l'ordonnance

La décision constitue un acte pris par le pouvoir exécutif lors de circonstances particulières. Ainsi, en application de l'article 16 de la Constitution instaurant la Ve République, le Président de la République peut presque "tout faire".

Le Conseil d'État lors d'un arrêt rendu le 2 mars 1962, Rubin de Servens, a énoncé que la décision de mettre en oeuvre cet article constitue un acte de gouvernement. Cet acte se situe hors de la hiérarchie des normes et concerne l'exercice du pouvoir exécutif dans sa mission gouvernementale et non dans sa fonction administrative dans ses rapports avec le Parlement et dans les relations internationales.

Les mesures prises en application de cet article sont de nature législative et bien évidemment il n'appartient pas à la Haute juridiction administrative d'en connaitre.

L'ordonnance est un acte pris par le pouvoir exécutif intervenant dans le domaine législatif. Il existe trois types d'ordonnances que sont les ordonnances par habilitation législative ; les ordonnances de l'article 38 et les ordonnances de l'article 92 qui concernait la mise en place des institutions au début de la Ve République.

Les ordonnances par habilitation législative, aussi appelée ordonnances référendaires. La loi référendaire avait autorisé le Président de la République (Conseil d'État, Canal, 19 octobre 1962) à prendre par ordonnance ou par décret en Conseil des ministres toute mesure législative ou réglementaire eu égard à l'application des accords d'Evian mettant fin à la Guerre d'Algérie. Une Cour militaire de justice avait ainsi été créée et avait condamné à mort des prévenus, dont le sieur Canal qui avait décidé de contester la légalité de l'ordonnance en question. C'est ainsi que les juges du Conseil d'État retinrent que les ordonnances référendaires demeurent des actes administratifs. En tant que tels, ils sont susceptibles d'en contrôler la légalité : elle peut être annulée par le juge de l'excès de pouvoir.

Les ordonnances de l'article 38. Celles-ci rappellent les "décrets-lois" connus et appliqués sous la IVe République. L'ordonnance deviendra loi et aura donc valeur législative pour le cas où l'Assemblée nationale ratifie l'ordonnance, le projet de loi de ratification des ordonnances. Autrement, le texte en question restera réglementaire. Dans le premier cas, le Conseil constitutionnel sera compétent pour en contrôler la constitutionnalité, et le Conseil d'État dans le second.


Sources : Legifrance, Conseil constitutionnel


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