La complicité est invoquée au sein de l'article 121-7 du Code pénal ; toutefois, de quoi est-on finalement complice ? C'est toute la question du fait principal punissable.


Le fait principal punissable

En droit pénal français est appliqué la théorie de l'emprunt de criminalité. Il faut l'existence d'un fait principal punissable, c'est-à-dire que ce fait soit susceptible d'être puni. En ce sens, le complice ne sera considéré comme tel que pour le cas où le ou les faits commis par l'auteur constituent une infraction.

Toutefois, il se peut que des faits commis par l'auteur d'une infraction ne soit pas punissables, à un instant particulier, pour des raisons particulières. C'est notamment le cas du respect du délai de prescription pour la poursuite. Lorsque ce délai est expiré, le fait principal n'est plus punissable, et donc, l'auteur de l'infraction et son ou ses complices ne peuvent plus être poursuivis. Il en sera de même d'une cause objective d'irresponsabilité pénale, comme la reconnaissance de la légitime défense, au profit de l'auteur de l'infraction. Si une telle cause est reconnue par le juge, alors le ou les complices bénéficieront de cette reconnaissance en plus de l'auteur de l'infraction.

De même, le complice peut être puni même si l'auteur de l'infraction ne l'est pas, pour le cas où celui-ci serait en fuite ou serait décédé. Il s'agit ici de l'autonomie relative entre l'auteur et son complice. Par ailleurs, si la reconnaissance d'une cause objective d'irresponsabilité pénale implique que le complice de l'auteur de l'infraction ne soit pas poursuivi, il n'en est pas de même concernant la reconnaissance d'une cause subjective d'irresponsabilité comme la reconnaissance de troubles mentaux. Ici, le complice est punissable devant le juge pénal.

Enfin, il est nécessaire que pour que le fait soit puni, il faut que son auteur ait tenté l'infraction. En d'autres termes, si la complicité d'une tentative est punissable, il n'en est pas de même de la tentative de complicité.


L'existence de la complicité

Au sens des dispositions contenues au sein de l'article 121-7 du Code pénal, le complice doit avoir objectivement commis des actes (la matérialité de la complicité) et que celui-ci ait une aptitude psychologique distincte (caractère intentionnel).

L'article 121-7 du Code civil prévoit en son alinéa premier la complicité par aide ou assistance tandis que l'alinéa suivant prévoit la complicité par provocation ou fourniture d'instruction.

L'alinéa premier prévoit donc que la personne sera considérée comme complice pour le cas où celle-ci a "sciemment par aide ou assistance [a] facilité la préparation et la consommation" de l'infraction. C'est ici l'hypothèse par excellence de la complicité : l'individu n'a certes pas commis l'infraction mais a assisté son auteur. Il faut alors, par principe, un acte positif de complicité. Toutefois, des exceptions existent : la jurisprudence peut réprimer la complicité par abstention mais ces cas sont surtout liés aux circonstances entourant la commission de l'infraction.

En outre, l'acte de complicité doit être soit antérieur, soit concomitant à l'infraction. Donc, il n'apparait pas possible de réprimer l'aide après la commission de l'infraction concernée, donc des actes postérieurement effectués après que soit commise l'infraction. Cependant, les infractions spéciales diffèrent en ce cas comme tel est le cas de l'infraction de recel de criminel, qui est constituée par l'aide apportée à un criminel (auteur d'un crime uniquement), en l'hébergeant par exemple. Il ne peut cependant pas s'agir d'un membre de la famille, il faut qu'il s'agisse de tierces personnes.

L'alinéa second intéresse le cas du complice qui ne joue pas un rôle secondaire dans la commission de l'infraction. L'instigateur, ici, est considéré comme un complice en ce qu'il serait considéré comme l'auteur moral de l'infraction. Il s'agit néanmoins d'une hypothèse beaucoup plus rare. Dans tous les cas, cette complicité implique des actes positifs puisqu'il est impossible de provoquer, de fournir des instructions par abstention, par omission, par principe, sauf concernant la répression des crimes contre l'humanité, visé à l'article 213-4-1 du Code pénal.

De même, cet article 121-7 du Code civil réprime la provocation, le fait de s'adresser à des personnes particulières. Cette provocation doit être circonstanciée ; c'est le cas du don ou de la promesse de don, et donc, la rémunération. De plus, le conseil entendu généralement ne peut constituer une provocation. L'instruction, pour sa part, exige une certaine précision dans le cadre des instructions données.

Une question se pose, ici : est-il possible d'être complice de façon indirecte, c'est-à-dire que le complice d'une infraction s'aide d'une autre personne ? Le juge pénal a retenu que la complicité indirecte, aussi nommée la complicité de second degré, est toujours punissable par principe. Cependant, il faut que l'ensemble des éléments constitutifs de la complicité soient démontrés.

Qu'en est-il du caractère intentionnel de la complicité ?


L'intention dans la complicité

Pour que le complice soit aussi poursuivi pour les faits concernés, il faut que celui-ci ait intention de participer à ce fait principal punissable, il doit aider "sciemment" au sens de l'article 121-7, alinéa premier, du Code pénal.

Or l'intention du complice doit-elle être identique à celle de l'auteur ? En réalité, le complice doit vouloir, de lui-même, accomplir les actes de complicité : il doit donc vouloir accomplir l'élément matériel de l'infraction ainsi que s'associer à l'infraction principale concernée. Ici, il s'associe, il ne la commet pas en ce que celle-ci revient à l'auteur de l'infraction.

Il arrive toutefois que le complice ne désirait pas ce qu'a réalisé effectivement l'auteur de l'infraction. Il peut alors, en pareil cas, avoir une divergence totale ou une divergence partielle. Pour le cas d'une divergence totale, on peut retenir, en vertu du peu de jurisprudences existant, que la complicité ne sera pas reconnue. Quid de la divergence partielle ? C'est le cas où il existe des instructions, certes, mais celles-ci sont relativement vagues. Les juges de la Cour de cassation, dans un arrêt de la Chambre criminelle, en date du 21 mai 1996, ont retenu que le complice encourt effectivement la responsabilité de toutes les circonstances qui qualifient l'acte poursuivi, sans que ces circonstances aient été nécessairement connues de lui. Les juges retiennent alors ce qu'a été réalisé par l'auteur sans pour autant retenir ce que souhaitait le complice. En d'autres termes, en pareil cas, l'on ne retient pas l'intention du complice.