Alors que la common law identifie en effet, dans le principe de bonne foi, la lettre, c’est-à-dire la lettre du contrat (ce qui est écrit), le droit français, consensualiste et non formaliste, adopte une position peu conventionnelle : la bonne foi est un état d’esprit, celui des cocontractants et du contrat lui-même. Déjà en son temps, Alfred Fouillée estimait-il, selon le fameux adage, « qui dit contractuel dit juste » : en induisant de l’acte contractuel une position solidariste, idéal du contrat, au sein même du comportement des cocontractants réputés libres, il dressait ainsi le constat d’une place centrale de la notion de bonne foi de façon quasi consubstantielle au contrat lui-même.
Dès lors, dans quelle mesure la notion de bonne foi en droit des contrats a-t-elle une incidence réelle dans l’acte de contractualisation par les parties et au titre même des tiers comme principe d’ordre public ?
Si la définition du principe de bonne foi a pu prêter à controverse (I), son application permet toutefois de saisir toute l’ampleur de ce principe dans les relations contractuelles de façon globale (II).
I – La définition du principe de bonne foi
Le principe de bonne foi est une disposition d’ordre public, c’est-à-dire que les parties ne peuvent y déroger au sein d’un contrat et qu’une clause qui y dérogerait, explicitement ou implicitement, serait reconnue non écrite par le juge des contrats. Pour autant, même s’il ne s’agit pas d’une disposition supplétive, les acteurs investis dans la définition de la bonne foi ont eu des positions ambivalentes quant à ce dernier jusqu’à se fixer, plus ou moins définitivement, notamment par le truchement de la réforme du droit des obligations de 2016. Si la définition du principe de bonne foi demeure extrêmement nébuleuse (A), la doctrine et la jurisprudence ne sont elles-mêmes pas moins exemptes d’ambivalences quant à ce dernier, difficile à apprécier de façon juridique et précise (B).
A) La définition législative de la bonne foi
Si l’article 1104 du Code civil stipule que « les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi » et que « cette disposition est d’ordre public », le Code civil ne définit pas réellement le principe de bonne foi en lui-même. Implicitement, le législateur reconnaît donc la préexistence et la prééminence de ce principe par-delà même la loi, comme une forme de jus naturalis qui surplomberait, par son aura, le droit lui-même. Dans des droits plus substantiels, à l’instar du droit du travail, l’article L. 1222-2 dispose par exemple que « le salarié est tenu de répondre de bonne foi » au cours de son recrutement, le tout préalablement à la formation du contrat de travail ; de même n’est pas défini ce principe qui se retrouve pourtant comme une condition précontractuelle et contractuelle majeure. Ainsi de la phase précontractuelle où l’article 1112 du Code civil dispose : « L’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi ».
B) La définition de la jurisprudence et de la doctrine de la bonne foi
Dans son office judiciaire ou administratif, le juge des contrats est assurément confronté à cette notion. Le plus célèbre arrêt en la matière, l’arrêt Baldus (Cour de cassation, 1e chambre civile, 3 mai 2000, n°98-11.381), met en scène le principe de bonne foi dans le cadre de la réticence dolosive, type de dol où une intention, contraire à la bonne foi, de dissimulation d’une information essentielle au contrat, est imputée à l’une des parties cocontractantes. Si l’obligation d’une contractualisation sous l’égide de la bonne foi est admise par la Cour de cassation, il n’en demeure pas moins qu’elle ne s’avance elle-même pas sur le terrain de la définition : elle existe par sa performativité, ou son opposabilité au juge. Le professeur Frédéric Gras ne dit pas autre chose lorsqu’il affirme que la bonne foi est finalement une « notion prétorienne », c’est-à-dire construite et élevée par la jurisprudence elle-même, une bonne foi « sur le fondement de l’intention coupable ou dol criminel » et donc, in extenso, « du droit pénal général » … loin, en somme, du droit civil où le seul préjudice est envisagé. Ainsi le président Mimin, de la Cour de cassation, définit-il en 1939 les quatre critères de la bonne foi : sincérité, prudence, proportionnalité et objet légitime du contrat, le professeur Gras constatant que « la casuistique c’est bien, la certitude c’est mieux ».
II – L’application du principe de bonne foi
Si le principe de bonne foi est donc fondamentalement d’origine prétorienne, c’est dans son application qu’il faut rechercher sa pleine effectivité et performativité dans le « droit vivant ». Ainsi l’application du principe peut-elle être posée, à la fois dans la phase précontractuelle et de l’exécution du contrat (A), mais également au niveau des sanctions envisagées en cas de non-respect du principe de bonne foi (B).
A) L’application de principe de la bonne foi
Pendant la formation du contrat, c’est-à-dire dans la phase précontractuelle, la bonne foi s’applique pleinement : ainsi l’article 1112-1 du Code civil, avalisant une formulation de la jurisprudence, affirme-t-il que « celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant ». Le législateur s’en réfère donc, à la suite du juge, explicitement à l’esprit du contrat qui doit être celui de la bonne foi. La réticence dolosive est, en la matière, caractérisable d’une violation du principe de bonne foi (Code civil, article 1137). Quant aux phases d’exécution et de fin du contrat, elles y sont également soumises depuis bien plus longtemps que la phase de négociation précontractuelle consacrée par la réforme du droit des obligations de 2016 : à l’appui de l’article 1104 du Code civil, la théorie de l’imprévision, adaptée de l’arrêt du Conseil d’Etat Gaz de Bordeaux de 1916 et admise dans le Code civil, dispose ainsi du fondement du principe de bonne foi au cœur de son logiciel d’action.
B) La sanction du non-respect du principe de bonne foi
Par son caractère de disposition d’ordre public, le principe de bonne foi engage à la fois les terrains de la responsabilité contractuelle et délictuelle (ou extracontractuelle). La responsabilité contractuelle est entendue, en ce que le contrat doit consubstantiellement être de bonne foi : la bonne foi fait en effet partie des principes contractuels présents dans le chapitre liminaire du Code civil introduit par la réforme du droit des obligations de 2016, parmi la liberté contractuelle et la force obligatoire du contrat. Mais la responsabilité extracontractuelle également, notamment lors des phases de négociation, et à l’issue d’un conflit qui aurait pu être engagé avec un tiers ; la responsabilité délictuelle, entraînée à la fois sur le terrain civil (réparation des préjudices via une réparation indemnitaire) ou même pénal, est donc en jeu en cas de non-respect de ce principe contractuel.
