Ces derniers s’appliquent dans le domaine de la conduite des relations internationales de la France et dans celui des relations entre les pouvoirs publics constitutionnels. L’arrêt Madame Ba concerne cette dernière catégorie. En l’espèce, par décision du 21 février 1998, le président de la République a nommé Monsieur Pierre Mazeaud, ancien Président de la Commission des Lois, membre du Conseil constitutionnel. Cette décision a été prise en application des dispositions de l'article 56 de la constitution de 1958 qui permet au président de la République de nommer trois membres du Conseil constitutionnel. Madame Ba conteste cette décision et dépose une requête devant le Conseil d’Etat pour voir annuler la décision du 21 février 1998. Le problème posé ici était de savoir si le Conseil d’Etat était compétent pour juger de la légalité de l’usage par le Président de la République d'une de ses prérogatives constitutionnelles. Par décision du 9 avril 1999, le Conseil d'État répond par la négative. Il considère en effet que cette décision est un acte de gouvernement et rappelle qu'il ne lui appartient pas de connaître de la décision par laquelle le président de la République nomme un membre du Conseil constitutionnel. Il décline par conséquent sa compétence et rejette le recours. L’arrêt Madame Ba traduit l’idée qu’il existe une immunité juridictionnelle pleine et entière concernant les actes émanant du pouvoir exécutif, en particulier lorsqu’ils se manifestent dans l’action de gouverner et non pas seulement d’administrer. Dans ce cas, aucun contrôle n’est permis, qu’il s’agisse sur le plan de la légalité ou celui de la responsabilité, autrement dit le contentieux échappe à la compétence des juridictions administratives.
Il s’agit donc dans un premier temps d’expliquer la raison pour laquelle le Conseil d’Etat est incompétent pour connaître des actes du Président de la République (I), puis de connaître la juridiction compétente pour exercer le contrôle de la légalité de ces actes (II).
I. Le Conseil d'État, une juridiction incompétente pour connaître les actes du Président de la République
L’arrêt Ba se situe dans la parfaite ligne jurisprudentielle en matière de compétence du Conseil d’Etat pour juger des actes de gouvernement (A). Ces derniers sont étudiés au cas par cas et certains litiges échappent par conséquent au contrôle de la Haute juridiction (B)
A. Un arrêt rendu dans une ligne jurisprudentielle établie
En conformité avec la jurisprudence existante, le Conseil d’Etat s’est déclaré incompétent pour connaître des litiges relatifs à la nomination des membres du Conseil constitutionnel par le Président de la République car ces actes peuvent être considérés comme des actes de gouvernement.
Arrêt du Conseil d’Etat, Prince Napoléon du 19 février 1875 : le Conseil d’Etat a déclaré son incompétence pour connaître des questions relevant de la légalité des actes de gouvernement.
Par l’arrêt Ba, le juge souhaite faire respecter une certaine autonomie de l’exécutif et rester dans la sphère du droit administratif.
B. Les litiges échappant à la compétence des juges administratifs
Les actes de gouvernement sont des actes pris de manière discrétionnaire par l’exécutif et ne peuvent donc pas être entravés par le juge administratif.
Deux catégories d’actes de gouvernement :
- ceux concernant les rapports entre l’exécutif et le législatif (actes de l’exécutif dans ses rapports avec le Parlement)
- ceux concernant relations de la France avec les puissances étrangères ou les organisations internationales
L’arrêt Ba concerne la première catégorie : les membres du Conseil constitutionnel peuvent bloquer en cas d’inconstitutionnalité les lois. Leur nomination a donc un impact dans les rapports entre l’exécutif et le législatif. Mais la nomination d’un membre du Conseil constitutionnel est un pouvoir propre au Président de la République (article 56 de la constitution). Le Conseil d’Etat n’est donc pas compétent pour en connaître.
La question de savoir s’il s’agit d’un acte de gouvernement ou non, s’étudie au cas par cas : arrêt du Conseil d’Etat, Mégret, 25 septembre 1998 : sur la demande d’annulation d’un décret émanant du Premier ministre, le Conseil d’Etat considère qu’il ne s’agit pas d’un acte de gouvernement et se déclare donc compétent pour juger l’affaire au fond.
L’arrêt Madame Ba répond à la question relative à la compétence du Conseil d’Etat mais elle ne donne pas de réponse à la question posée qui est celle de savoir quelle est la juridiction compétente pour connaître de la légalité de la nomination d’un membre du Conseil constitutionnel.
II. La détermination de la juridiction compétente pour connaître de la légalité des actes de gouvernement
La Conseil d’Etat refuse donc catégoriquement de discuter d’un acte de gouvernement (A). Il semblerait que cette tâche doive revenir au Conseil Constitutionnel (B).
A. Le refus de juger un litige concernant un acte de gouvernement
Par les actes de gouvernement, le gouvernement exerce deux fonctions : fonction administrative (les actes sont contrôlés par les juridictions administratives) et fonction de gouvernement (les actes ne sont pas contrôlés par les juridictions administratives).
Dans l’arrêt Ba, le Conseil d’Etat exprime son refus catégorique de juger des actes de gouvernement. Autre exemple : arrêt du Conseil d’Etat, Delmas, 3 juin 1981 : refus statuer sur la légalité d’un décret de convocation du corps électoral pour l’élection des députés.
B. La compétence du Conseil constitutionnel
Par le passé, le Conseil constitutionnel a déjà reconnu sa compétence pour contrôler la régularité d’un acte à la place du Conseil d’Etat (décision Delmas, 11 juin 1981).
Le contrôle des actes de gouvernement concernant la nomination des membres du Conseil Constitutionnel devrait donc revenir à ce dernier.
