Alors qu’une nouvelle journée de mobilisation a eu lieu le mardi 31 janvier 2023 contre la réforme des retraites, nous allons revenir sur la question du droit de grève sous l’angle particulier de la rémunération.
Que dit la loi ? Qu’a fixé la jurisprudence sous ce rapport ? Décryptage.

La définition du droit de grève

A titre liminaire, il convient tout d’abord de définir le droit de grève. Il s’agit d’un droit à valeur constitutionnelle, ce dernier étant compris au sein des dispositions de l’alinéa 7 du Préambule de la Constitution de 1946. Il prévoit que ce droit « s’exerce dans le cadre des lois qui le règlementent. » Sa valeur étant précisée, il convient maintenant de le définir plus exactement. Reprenons pour cela la définition donnée par la Chambre sociale de la Cour de cassation, le 2 février 2006. Dans cette décision, la Cour de cassation a défini la grève comme étant « la cessation collective, concertée et totale du travail en vue de présenter à l’employeur des revendications professionnelles » (n° de pourvoi : 04-12.336). De cette définition prétorienne se dégagent par conséquent certaines composantes nécessaires pour qu’une grève soit considérée sur le plan juridique comme valable.
De la sorte, il devra s’agir d’un arrêt total du travail, précision faite que cet arrêt total doit être de nature collective et donc un arrêt du travail par l’intégralité des salariés qui ont décidé d’user de ce droit. La grève doit finalement être exercée dans le but de porter à la connaissance de l’employeur une ou plusieurs revendications professionnelles, qui portent dans la pratique sur tout un panel de demandes.

Par principe, le salarié gréviste n’est pas rémunéré

Le principe est clair : le salarié qui use de son droit de grève et qui donc ne travaille pas n’est pas rémunéré. Cela se comprend parce que le contrat de travail qui lie le salarié à son employeur est suspendu le temps de la grève. Etant donc suspendu, sa rémunération l’est tout autant.
Néanmoins il est à noter que la retenue sur salaire effectuée par l’employeur doit nécessairement être proportionnelle à la durée pendant laquelle le ou les salariés ont effectivement cessé d’exercer leur mission pour exercer leur droit de grève (cf. Cass. Soc., 10/07/1991, n° 89-43.147). Cela étant précisé, il convient de comprendre que le travail effectué antérieurement et postérieurement à la période de grève doit obligatoirement être rémunéré de manière régulière (cf. Cass. Soc., 16/05/1989, n° 86-43.399). Dans le cas contraire, il s’agirait d’une sanction de nature pécuniaire strictement prohibée.
La Chambre sociale a considéré dans un arrêt du 03 mars 2009 que la durée totale de la cessation de travail, conséquemment à l’exercice du droit de grève, doit être calculée eu égard à la durée de travail que le salarié concerné aurait dû effectuer sur le mois concerné (cf. n°07-44.794). Sera ensuite déduit le salaire qui correspond à la durée de la grève à celui que le salarié aurait dû toucher sur le mois concerné.

Par exception, la grève peut tout de même découler sur une rémunération effective

Si le principe commande, pour l’employeur, de ne pas rémunérer les salariés ayant exercé leur droit de grève, il existe cependant quelques exceptions face auxquelles celui-ci ne peut pas s’exonérer.
En effet, il existe trois exceptions qui interdisent à l’employeur de ne pas rémunérer son ou ses salariés ayant cessé de travaillé. Tout d’abord pour le cas où l’employeur s’est rendu responsable d’un manquement grave et délibéré à ses obligations, l’ensemble des salariés grévistes doivent obtenir une rémunération. Ensuite, pour le cas où le salarié est contraint d’exercer ses missions afin qu’un service minimum, imposé par l’employeur, soit finalement assuré. Dernière exception à ce principe de l’absence de rémunération du salarié gréviste : si un accord de fin de grève stipule expressément un tel maintien de salaire, peu importe d’ailleurs la durée de la grève en cause.

En pratique donc, la rémunération est impactée

Comme précisé ci-dessus tout travailleur, aussi bien du secteur public que du secteur privé, qui décide d’exercer son droit de grève voit sa rémunération impactée. Ainsi, dans le secteur privé, la retenue effectuée sur le salaire est proportionnelle à la durée totale de l’arrêt de travail.
Les règles sont quelque peu différentes au regard de la situation particulière du secteur public. En ce sens, le salarié qui décide de s’absenter pour une journée complète, normalement travaillée, voit la retenue sur salaire portée à 1/30e de son salaire mensuel. Toutefois si celui-ci décide d’être absent non pas pour une journée complète mais sur une demi-journée, alors la retenue sur salaire correspondra à 1/60e du salaire mensuel de l’intéressé. Comme il est possible d’effectuer des heures et non des journées ou demi-journées de grève, en pareil cas, la retenue sur salaire est portée à 1/157e du salaire mensuel du salarié gréviste pour chacune de ses heures d’absence.
En fin de compte, concernant la situation des agents de l’Etat, pour le cas où le salarié désire exercer son droit de grève, que celui-ci s’absente une journée complète ou bien une demi-journée, la retenue sur son salaire sera d’1/30e.
Attention cependant, le Code du travail prévoit que le bulletin de salaire ne saurait valablement mentionner l’absence du salarié pour avoir exercé ce droit. Il devra cependant contenir la mention « absence non rémunérée ».

Quid de la situation du salarié non-gréviste qui… ne serait pas rémunéré ?

Il pourrait sembler anecdotique de se demander si un salarié non-gréviste continue d’être effectivement rémunéré le temps de la grève. Par principe, le salarié non-gréviste continue d’être régulièrement rémunéré dans la mesure où il a continué d’exercer ses missions. Lorsqu’une grève touche une entreprise, les salariés non-grévistes doivent pouvoir continuer à travailler et il revient ici à l’employeur de leur fournir du travail. Toutefois il se peut que l’accès à une entreprise ou à un local soit impossible aux salariés non-grévistes, par exemple lors d’une occupation de l’entreprise par les salariés grévistes. En pareille hypothèse, l’employeur pourra apporter la preuve qu’il n’a pas pu fournir du travail à son ou ses salariés non-grévistes du fait de cette situation. De manière cumulative, s’il parvient à apporter la preuve qu’il a tout fait pour faire cesser cette situation, alors le ou les salariés, bien que non-grévistes, pourront ne pas être rémunérés.

Références
https://www.lemonde.fr/les-decodeurs/article/2023/01/29/droit-de-greve-preavis-remuneration-requisitions-que-dit-la-loi_6159710_4355770.html
https://www.vie-publique.fr/fiches/23889-quest-ce-que-le-droit-de-greve
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007050228
https://www.ladepeche.fr/2023/01/18/faire-greve-remuneration-droits-que-dit-la-loi-pour-les-salaries-du-prive-et-du-public-10931794.php